La publicación de la Directiva marco de residuos, su transposición mediante la Ley 22/2011 y, sobre todo, la falta de desarrollo reglamentario de ésta han dado fruto a una serie de debates sobre diferentes conceptos, entre ellos, “fin de condición de residuo”, “subproducto”, “reutilización” y “preparación para la reutilización”, que pueden ser fuente de inseguridad jurídica en el sector de la gestión de los residuos puesto que, en función de si nos situamos en el ámbito de lo que se conoce como prevención de residuos o tratamiento de residuos, los requisitos que debe cumplir la actividad son muy diferentes. En este post analizamos la figura del subproducto tal como se encuentra definida en la Directiva 2008/98/CE.
La figura del subproducto se codifica por primera vez en la UE en la Directiva 2008/98/CE. Tiene su origen en una prolija jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) dictada a raíz de conflictos en relación a la definición de residuo, que fue recopilada a modo de guía, de gran utilidad para la comprensión del concepto, por la Comisión Europea en la Comunicación de la Comisión, al Consejo y al Parlamento, interpretativa sobre residuos y subproductos COM (2007) 59 final.
La jurisprudencia que acuñó el concepto de subproducto se refería a sustancias u objetos que sin ser el objeto principal del proceso de producción que los generaba eran comercializados por sus productores como si de productos se tratase.
El TJUE llegó a la conclusión que, en determinadas circunstancias, una sustancia o material que no es el objeto principal del proceso de producción puede considerarse un producto y no un residuo, si se cumplen una serie de condiciones. Estas condiciones son las que ha codificado la Directiva que en su artículo 5 dispone:
Artículo 5
Subproductos
1. Una sustancia u objeto, resultante de un proceso de producción, cuya finalidad primaria no sea la producción de esa sustancia u objeto, puede ser considerada como subproducto y no como residuo con arreglo al artículo 3, punto 1, únicamente si se cumplen las siguientes condiciones:
a) es seguro que la sustancia u objeto va a ser utilizado ulteriormente;
b) la sustancia u objeto puede utilizarse directamente sin tener que someterse a una transformación ulterior distinta de la práctica industrial normal;
c) la sustancia u objeto se produce como parte integrante de un proceso de producción; y
d) el uso ulterior es legal, es decir la sustancia u objeto cumple todos los requisitos pertinentes para la aplicación específica relativos a los productos y a la protección del medio ambiente y de la salud, y no producirá impactos generales adversos para el medio ambiente o la salud humana.
2. Basándose en las condiciones establecidas en el apartado 1, podrán adoptarse medidas para determinar los criterios que deberán cumplir las sustancias u objetos específicos para ser considerados como subproductos y no como residuos, tal como se contempla en el artículo 3, punto 1. Dichas medidas, concebidas para modificar elementos no esenciales de la Directiva complementándola, se adoptarán con arreglo al procedimiento de reglamentación con control al que se hace referencia en el artículo 39, apartado 2.
Por lo tanto, cuando una sustancia u objeto cumple estos cuatro requisitos se trata como un producto y no como un residuo.
El debate en nuestro Estado ha surgido, principalmente, a raíz de la falta de consenso respecto a qué figura administrativa debe utilizarse para contextualizar legalmente la puesta en el mercado de estas sustancias u objetos que no siendo el objetivo principal del proceso de producción pueden comercializarse como tales.
Para tomar esta decisión es necesario, en primer lugar, determinar en qué ámbito se incluye el concepto de subproducto tal como se define en la Directiva, si en el del tratamiento de residuos o en el de la prevención de residuos.
Tanto la jurisprudencia del TJUE como la Directiva son claros al respecto, un subproducto no es un residuo si cumple las condiciones que establece la Directiva, y, por lo tanto, su puesta en el mercado solo puede incluirse en el marco legal de los productos.
Una empresa que genera un subproducto y, cumpliendo las condiciones que establece la Directiva, lo comercializa, de facto, está previniendo la generación de residuos.
Por lo que, cuando nos referimos a la puesta en el mercado de subproductos en condiciones legales, esta operación en la escala de la jerarquía de los residuos debe conceptuarse como una prevención de residuos.
Una cuestión que ha generado confusión, también, es ¿cómo debe interpretarse la previsión que realiza el apartado 2 del artículo 5 de la Directiva que prevé la posibilidad de regular los criterios que deberán cumplir las sustancias u objetos para ser considerados subproductos?. Al respecto hay que tener claro que lo que establece este segundo apartado es la posibilidad de regular criterios para sustancias u objetos específicos o flujos de los mismos. Los criterios que se pueden regular serán un desarrollo de los cuatro requisitos que se establecen en el primer apartado del artículo 5 para que una sustancia u objeto se pueda considerar subproducto. Y esos cuatro requisitos se refieren a la seguridad, que pueda utilizarse directamente, que se produzca como parte integrante de un proceso de producción y que no produzca impactos adversos. Por lo tanto, la Directiva cuando prevé una regulación posterior se refiere a la regulación de aspectos técnicos para ciertos flujos de subproductos para los que se identifique la posibilidad y la conveniencia de hacerlo, es decir, lo que se va a regular son las condiciones técnicas de la puesta en el mercado de ciertos productos.
Respecto a cual puede ser el contexto jurídico administrativo que puede y debe dar cobertura legal en nuestro ordenamiento jurídico desde el punto de vista ambiental a la puesta en el mercado de este subproducto, y, por lo tanto, el marco en el cual se debe analizar si el subproducto cumple realmente las condiciones que establece la Directiva, debería en primer lugar analizarse el marco jurídico vigente de autorización de actividades generadoras de subproductos.
En este sentido hay que poner de relieve que la Ley 16/2002, de prevención y control integrados de la contaminación establece que el proyecto básico de solicitud de la autorización ambiental debe contener información detallada sobre los procesos productivos y el tipo de producto, así como sobre los residuos que se generen. Y puesto que un subproducto es un producto, una actividad que pretenda comercializarlo debe contemplarlo en su proyecto básico de acuerdo con la normativa vigente. Por lo que no incluir la figura del subproducto en el seno de la autorización ambiental conlleva una desviación de lo que debe contener el proyecto básico que debe ser el marco para la autorización ambiental.
No tiene sentido, en un momento en que se ha constatado que la falta de armonización entre autorizaciones que afectan a una misma actividad impone un serio freno a la economía, establecer una nueva autorización diferenciada de la autorización ambiental para el caso de la producción y comercialización de subproductos.
Y no tiene sentido ni desde el punto de vista de la gestión del sector económico ni desde el punto de la vista de la gestión ambiental teniendo en cuenta la normativa vigente sobre autorizaciones ambientales.
Por estas razones, en mi opinión, el acto administrativo que debe contemplar la figura del subproducto en una actividad productiva y analizar si cumple con los requisitos para su puesta en el mercado de acuerdo con la Directiva 2008/98/CE es la autorización ambiental, sin perjuicio de cualquier otro requerimiento administrativo que sea aplicable a los productos como pueden ser cumplimiento de los requisitos de registro REACH, registros sanitarios o de otra índole, cuando los haya, certificaciones técnicas, de calidad, etc.
Si nos hallamos ante una nueva autorización el hecho de que del proceso productivo se genere un subproducto que pretende ser comercializado debería incluirse en el proyecto básico y la autoridad competente debería evaluar su adecuación a la normativa. En el caso de actividades ya autorizadas que decidan comercializar un subproducto deberían modificar el proyecto básico y tramitar una modificación de la autorización ambiental.
En este sentido y visto que han pasado ya más de tres años desde la entrada en vigor de la Ley 22/2011 que transpuso la Directiva a nuestro ordenamiento jurídico y no se ha decidido aún, a nivel ministerial, cual es la mejor solución para la puesta en el mercado de subproductos debería revisarse lo dispuesto actualmente en el artículo 4.2 de la Ley 22/2011 que dispone que La Comisión de coordinación en materia de residuos evaluará la consideración de estas sustancias u objetos como subproductos, teniendo en cuenta lo establecido en su caso al respecto para el ámbito de la Unión Europea, y propondrá su aprobación al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino que dictará la orden ministerial correspondiente, en relación con la disposición transitoria primera que dispone En tanto no se hayan puesto en marcha los mecanismos previstos en el artículo 4.2 de esta Ley en relación con los subproductos, se continuarán aplicando los procedimientos administrativos que hubieran estado hasta el momento vigentes en la materia. La interpretación sistemática de estos preceptos ha llevado a la convicción de la necesidad de crear un procedimiento de autorización para la puesta en el mercado de subproductos que es del todo innecesario.
Concluyendo, facilitar la puesta en el mercado de subproductos no requiere la creación de un nuevo procedimiento de autorización, el marco actual ya lo permite, es más, es obligatorio contemplar el subproducto en el proyecto básico de solicitud de autorización ambiental. Cuestión relacionada y que también debe ser objeto de reflexión es la necesaria mejora de la tramitación de las autorizaciones ambientales aspecto que, actualmente, a consecuencia de la dilación y de los costes económicos que conlleva, plantea importantes frenos a la actividad productiva.
