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El Tribunal Superior de Justicia de Galicia anula la modificación puntual del plan general urbanístico de Pontevedra para establecer y regular el uso del crematorio por no someterlo al procedimiento de evaluación ambiental estratégica

A través de la Sentencia 443/2017 de 16 de noviembre de 2017 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se declaró nula de pleno derecho la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Pontevedra (de ahora en adelante, MPPGOUP), para establecer y regular el uso del crematorio, por vulnerar la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

Según el documento, la finalidad de esta modificación puntual es la de regular el uso y actividad de crematorio como servicio público, ampliando las actividades y usos previstos en el Plan Xeral de Ordenación Urbana de Pontevedra (de ahora en adelante, PXOU), aprobado definitivamente el 18.12.1989 (DOG núm.9, de 12.1.1990).

El ámbito de actuación de la MPPGOUP es todo el término municipal, ya que se regula el uso y actividad del crematorio para todas las clasificaciones y calificaciones de suelo.

No se pretende una ordenación distinta de la prevista en el PXOU, no implica reclasificación de suelo, ni modificación de intensidad de uso, ni altera sistemas generales previstos. Sin embargo, la presente modificación del plan se reduce a la incorporación de un punto 3 dentro del artículo 95.bis de la normativa del PXOU vigente. En este punto se regula el uso crematorio y las determinaciones de su compatibilidad, según la clasificación y calificación del suelo en el que se sitúe.

Respecto al interés público de la actuación, se justifica en la necesidad de incorporar un uso necesario, en atención a la proliferación de solicitudes para la construcción de hornos crematorios y dada la ausencia de reglamentación en el planeamiento, proponiéndose el establecimiento y regulación del uso y actividad del crematorio como un servicio público.

En cuanto a la tramitación del plan, en su expediente constaba la decisión de 15.7.2013, de la Secretaría General de Calidad y Evaluación Ambiental, de no sometimiento a evaluación ambiental estratégica de la modificación puntual (DOG núm.153, de 12.8.2013). También figuraban, como no puede ser de otra manera, los informes municipales del director general del Área de Urbanismo y Servicios Generales de 16.9.2013, 27.9.2014 y 22.10.2014; y del secretario municipal de 20.9.2013 y 17.10.2014.

El documento de modificación puntual fue aprobado inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento de Pontevedra en sesión de 28.10.2013. Se sometió a información pública por el plazo de dos meses, con anuncios en los periódicos Diario de Pontevedra de 21.11.2013 y Faro de Vigo de 27.11.2013; y en el DOG núm. 227, de 27.11.2013. Asimismo, se dio audiencia a los ayuntamientos limítrofes.

También figura la contestación a las alegaciones presentadas en el trámite de información pública. La aprobación provisional del plan se produjo en sesión plenaria del Ayuntamiento de Pontevedra, de fecha 17.11.2014. Finalmente, la aprobación definitiva de la MPPGOUP se llevó a cabo el 18.12.1989 y se publicó en el Diario Oficial de Galicia de 4 de febrero de 2015.

Pues bien, en este marco, una vez aprobado definitivamente, el Plan la Plataforma de Crematorios Non en Pontevedra Leste interpuso recurso contencioso-administrativo. Entre los motivos aducidos por la demandante, cabe mencionar:

• Evitar el sometimiento a evaluación ambiental estratégica en su conjunto de proyectos sin incluirlos en el plan general, evitando el control y participación de los ciudadanos y derivando a la solicitud de evaluación ambiental individual de cada proyecto, impidiendo una valoración conjunta de los efectos nocivos con incidencia ambiental, en la salud y en la calidad del agua de los ciudadanos.
• Desacuerdo con la distancia establecida para los hornos crematorios (50 metros a población), a diferencia de la existente en otras localidades; refiere que se trata de una actividad industrial potencialmente contaminante con incidencia directa en el medioambiente y en la salud de las personas.
• Que los empresarios sí han sido notificados individualmente en el expediente de modificación puntual del planeamiento pero no los demás ciudadanos, cuyas alegaciones han sido desestimadas dando lugar a publicación con infracción del artículo 14 de la CE.
• El riesgo para la salud de las personas.
• La carencia de justificación del proyecto de modificación recurrido.
• No acceso a las solicitudes de crematorios.
• Modificación considerable del PGOU afectando a todas las clasificaciones y calificaciones de suelo en el municipio sin realizar la correspondiente evaluación ambiental estratégica cuando hay proyectos que no la han superado.
• No se hace referencia a que el PGOU vigente carece de evaluación ambiental estratégica en relación con la instalación de varios crematorios. La justificación de la modificación se encuentra en la ausencia de zonificación de protección para estos usos en la normativa autonómica y falta de ordenación urbanística en el PGOU, para la preservación del derecho al medio ambiente y calidad de vida en el ámbito residencial del concello; no se razona en qué consiste la mejora de calidad de vida y del medio ambiente estableciendo una zona de protección de 50 metros; afecta a los municipios limítrofes; el no establecer distancia la norma autonómica ha de dar lugar a establecer unas distancias idénticas, por el legislador autonómico, para el mismo territorio o poblaciones de similares características. (…).

La demanda insiste en la necesidad de evaluación ambiental estratégica; la infracción del artículo 2.i de la Ley 1/1995, de 2 de enero; de la Ley 6/2007, de 11 de mayo, artículo 6; la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, artículo 6.1.

• Infracción de los artículos 35 y 37 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales por la omisión de la información necesaria en materia medioambiental en el expediente en relación con una actividad contaminante en que se regula una distancia de seguridad de 50 metros a población, con riesgo para la salud por ser actividad potencialmente contaminante en el Decreto 13/2008 de Galicia y RD 100/2011, artículo 8 de la Ley 16/2002, Ley 27/2006, artículos 3 y 5, y Directivas 2003/4/CE , artículo 2i de la Ley 1/1995.

• Desviación de poder y arbitrariedad del órgano proponente de la modificación y de la consellería por atender a intereses que no son los públicos, se omite información sobre los proyectos en tramitación, en contra de los derechos de los artículos 33.2 , 45.1 y 47 de la CE . No se justifica el motivo de establecer la distancia de 50 metros de protección, invadiendo una materia reservada a la normativa de emisiones a la atmósfera y protección del medio ambiente que corresponde al Estado y a la Comunidad Autónoma sin justificar la ausencia de incidencia en la salud y el medio ambiente.

• Infracción de la Directiva Comunitaria 2001/42/CE que exige que las modificaciones puntuales de planeamiento han de ser sometidas a evaluación ambiental estratégica cuando regulan situaciones para una pluralidad de proyectos identificados en un ámbito geográfico como es el de Pontevedra, cuando no están amparadas por una evaluación ambiental estratégica del plan general vigente. Infracción del artículo 6.1 de la Ley 21/2013, de evaluación ambiental estratégica, que es legislación básica estatal al amparo del artículo 149.4.23 de la CE.

Al respecto, la Administración demandada, esto es la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, contestó la demanda en base a los siguientes motivos:

• Que se consultó a las Administraciones competentes y se sometió a información pública. Justificó su actuación entendiendo que como no se reclasificaba el suelo ni se modificaba la intensidad de uso ni alteraban los sistemas generales, solo se regulaba un uso determinado, no se esperaban efectos ambientales significativos, siempre y cuando se cumpliese la normativa sectorial en cuanto a emisiones a la atmósfera y se garantizase la no existencia de riesgos para la salud. Así pues, la demandada consideró que no era necesario someter el plan a evaluación ambiental, y que ademas lo dijo el órgano competente.

• Que solo se trata, con esta modificación, de regular este uso y que no concurre ninguno de los supuestos de los respectivos apartados del anexo II, que contiene los criterios para determinar la posible significación de los efectos sobre el ambiente, y será con los proyectos de crematorio cuando se exija puesto que solo se modifica el plan para señalar las condiciones a que se deberán someter los crematorios en el término municipal, desde un punto de vista urbanístico.

• Que con esta modificación se establece que la distancia que ha de ser respetada es la de 50 metros, con relación a los usos residenciales, terciarios o equipamientos comunitarios. Que antes no había distancia y se aplicaba la de las actividades industriales. Que no hay norma que fije la distancia y es una potestad discrecional del planificador; que no vulnera ninguna norma; la de 500 metros es para los cementerios nuevos, pero no es el caso; no hay norma que fije la distancia mínima para los crematorios y la normativa de sanidad mortuoria la fija solo para los cementerios.

• Respecto la desviación de poder, se refiere a su inexistencia puesto que de lo que se trata es de regularizar y abaratar costes a los empresarios del sector que tienen proyectos para poder instalarse en suelos más baratos y cercanos al centro urbano, es para regularizar una situación y se remite a los artículos 53 y 104 LOUGA.

En la misma línea argumenta el Concello de Pontevedra, en su condición de codemandado, el cual aduce que se trata de regular el uso de crematorio. Que es propiamente la actividad de crematorio la que incide en el medio ambiente. Según el Concello se trata de no ubicar los crematorios en zonas residenciales; de establecer la compatibilidad de este tipo de uso según la clasificación y calificación del suelo de que se trate. Añade que sí hubo información pública y que pudieron participar los ciudadanos. Respecto a la distancia de los 50 metros, se refiere a la zona de protección alrededor del cementerio de 50 metros, de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 134/1998; y el artículo 53 del Reglamento estatal de policía sanitaria mortuoria, 2263/1974, de donde deriva la obligación para los municipios de mayor población de disponer de crematorio de cadáveres dentro del recinto del cementerio. Dicen que esa fue la razón por la que se acudió a fijar esa distancia de 50 metros, ya que era necesario regular este uso y ello era lo que justificaba esta modificación del planeamiento.

Pues bien, ante tal escenario, el Tribunal solamente entra en el fondo de las cuestiones ambientales relativas al procedimiento de evaluación ambiental, haciendo expresa mención a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental,  así como a la obligación de la regulación básica estatal y la autonómica de desarrollo de asegurar la protección y preservación del medio ambiente, de acuerdo con el artículo 45 de la Constitución. Seguidamente hace referencia al artículo 6 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, sobre el ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica, según el cual:

“1. Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que se adopten o aprueben por una Administración publica y cuya elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma, cuando:

1. a) Establezcan el marco para la futura autorizacion de proyectos legalmente sometidos a evaluacion de impacto ambiental y se refieran, entre otras, a la gestion de residuos.

Asimismo, en la sentencia se reproducen otras resoluciones judiciales del Tribunal Supremo que anulan planes generales de ordenación urbana por no llevar a cabo el procedimiento de evaluación ambiental estratégica. Entre éstas se menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2015.

sobre la ausencia de evaluación ambiental estratégica en Plan General de Ordenación Urbana de Vigo. Como también la Sentencia del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2014, que anula el Plan General de Ordenación Municipal de Teo, en lo que se refiere al trazado de la vía de conexión entre la N-550 y la AC-841 y al Suelo Urbanizable Delimitado (SUD-9), por ser contraria a Derecho al carecer el referido Plan General de Ordenación aprobado del preceptivo y esencial trámite de evaluación ambiental estratégica.

Siguiendo la línea del Supremo, en el presente caso la sentencia argumenta que,  aunque los proyectos posteriores hayan de someterse a la evaluación ambiental, esto no significa que se pueda excluir al mismo trámite la propia modificación del plan, máxime cuando se pone de manifiesto, y no se ha negado por la parte contraria, que el plan no fue sometido a evaluación ambiental.

Además de ello la sentencia añade que según el artículo 93 de la LOUGA, “4. La revisión del planeamiento y las modificaciones de cualquiera de los elementos de los planes, proyectos, normas y ordenanzas se sujetarán a las mismas disposiciones enunciadas para su tramitación y aprobación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 62 de la presente ley.

Sobre esta materia cabe recordar la reciente Sentencia 109/2017 de 21 de septiembre de 2017 del Pleno del Tribunal Constitucional, por la que se declararon inconstitucionales y nulos algunos artículos de la Ley del Parlamento de las Illes Balears 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Illes Balears, por vulnerar la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

Según la sentencia del Constitucional se vulneró la finalidad tuitiva de protección del medio ambiente y la delimitación de las competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. El Constitucional entiende que cualquier norma autonómica que regule la evaluación ambiental de planes, programas y proyectos no puede rebajar ni interpretar “a la baja” el nivel de protección medioambiental previsto en la Ley básica 21/2013 (al respecto ver el post del blog Terraqui en el siguiente enlace).

Pues bien, volviendo a la sentencia objeto de análisis por la que se anula la MPPGOUP, ésta finalmente concluye que:

“Aunque la posible incidencia sobre el medio ambiente es evidente que sea mayor cuando se presente un proyecto para un crematorio y haya de analizarse si se aprueba el proyecto, ello no puede excluir el sometimiento al trámite al aprobarse la modificación del planeamiento, y puesto que con esta modificación se dice, entre otras cosas, que la distancia que ha de ser respetada es de 50 metros, con relación a los usos residenciales, terciarios o equipamientos comunitarios, se puede deducir que de forma general ya se está incidiendo sobre el medio ambiente y se pueden deducir efectos medioambientales significativos. Dentro del anexo II se refiere, entre otros criterios, a la incidencia sobre la salud, a lo que ha de añadirse que se trata de una actividad contaminante, puesto que así lo dice la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, y el Decreto 133/2008, de 12 de junio, por el que se regula la evaluación de incidencia ambiental (vigente hasta el 28 de Diciembre de 2013); (…).

Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia estima la demanda con la consiguiente anulación de la modificación puntual del plan general urbanístico de Pontevedra para establecer y regular el uso del crematorio. Por consiguiente, se impone, de nuevo, en el ámbito urbanístico la finalidad tuitiva de protección del medio ambiente, así como la legislación sectorial en materia de evaluación ambiental.