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El Tribunal de Cuentas Europeo, a través de un informe especial, se ha pronunciado respecto a la aplicación del principio básico de derecho ambiental “quien contamina paga” con un subtítulo contundente: “Aplicación incoherente entre las políticas y acciones medioambientales de la UE.”

El principio de “quien contamina paga” es uno de los principios rectores transversales del derecho ambiental y, por lo tanto, de las políticas ambientales en la Unión Europea. Sin embargo, el Tribunal de Cuentas Europeo en su informe especial núm. 12/2021: “Principio de “quien contamina paga”: aplicación incoherente entre las políticas y acciones medioambientales de la UE “, describe como se aplica de manera heterogénea en las distintas políticas medioambientales de la UE, y que no se había completado su cobertura y aplicación.

Qué implica, en qué se aplica y evolución del principio de “quien contamina paga”

La aplicación del principio implica que el contaminador sufrague los costes de su contaminación, incluso los de las medidas adoptadas para prevenir, controlar y reparar la contaminación y los costes que supone para la sociedad. Aplicar este principio debe incentivar a quienes contaminan a evitar el daño medioambiental, y se les obliga a asumir la responsabilidad por la contaminación que generan. Así, además, es quien contamina, y no el contribuyente, quien debería pagar el coste de la reparación. Esto la «internalización» de las «externalidades ambientales negativas». Cuando el causante debe sufragar los gastos de la contaminación, el precio de los bienes y servicios se aumenta para incluir estos costes.

Desde su nacimiento en 1972, el alcance del principio de «quien contamina paga» se ha ampliado progresivamente:

1. Al principio se centraba exclusivamente en la prevención de la contaminación y el control de los costes.
2. Después se amplió para incluir los costes de las medidas que las autoridades adoptaron para abordar la cuestión de las emisiones de agentes contaminantes.
3. Una nueva ampliación del principio pasó a incluir la responsabilidad medioambiental: quienes contaminan deberían pagar por el daño ambiental que han causado, con independencia de si la contaminación que ocasionó el daño estaba dentro de los límites autorizados por la ley o fuera accidental.

En la UE, el principio de quien contamina paga es, junto con otros principios ambientales, uno de los ejes rectores de protección ambiental recogido en el artículo 191, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) de 2007  establece que: «La política de la Unión en el ámbito del medio ambiente (…) se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.».

Sin embargo, los legisladores no están obligados por el principio al promulgar políticas en la UE en ámbitos ambientales, incluso cuando éstas puedan tener un impacto ambiental significativo (como se da, por ejemplo, en la pesca o en la agricultura).

Cómo se aplica este principio

 La Comisión Europea se encarga de elaborar propuestas de legislación ambiental que se basen en el principio de «quien contamina paga». Por su parte, los Estados miembros deben transponer, aplicar y ejecutar las directivas y reglamentos ambientales de la UE. Los legisladores de la UE y nacionales cuentan con diversos instrumentos para aplicar el principio de «quien contamina paga».

Entre los actos legislativos más relevantes en materia ambiental en los que se ha aplicado el principio de «quien contamina paga» se encuentran en:

• La Directiva 2010/75/UE sobre las emisiones industriales (prevención y control de la contaminación).
• La Directiva 2008/98/UE sobre los residuos.
• La Directiva marco sobre el agua 2000/60.
• La Directiva sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas 91/271.
• La Directiva sobre el agua potable 2020/2184.
• Directiva sobre inundaciones 2007/60.
• Directiva relativa a los pesticidas 2009/676.
• Directiva sobre los nitratos 91/676.
• Directiva sobre responsabilidad medioambiental (DRM) 2004/35.
• Directiva SEVESO 2012/18 para las empresas que almacenan productos químicos.
• Directiva 2009/147 relativa a la conservación de las aves silvestres.
• Directiva 92/43/EEC relativa a los hábitats naturales.

El informe remarca que “No existe una sola legislación marco de la UE que aborde la cuestión de la contaminación del suelo”. Sin embargo, se identificaron alrededor de 35 instrumentos legislativos, de política estratégica y de financiación de la UE como potencialmente pertinentes para la protección del suelo”.  Hay que precisar que se calcula que 2,8 millones de emplazamientos en la UE pueden estar contaminados, debido principalmente a la actividad industrial y a la eliminación de los residuos.

Conviene recordar que, en 2006, la Comisión propuso una «Directiva marco sobre el suelo», que abordaba la prevención de la contaminación y la degradación del suelo, y la identificación, registro y rehabilitación de los lugares contaminados. El dictamen del Parlamento Europeo sobre la propuesta fue positivo, pero el del Consejo no lo fue. La Comisión retiró la propuesta en mayo de 2014.

Auditoría de este informe

Para llevar a cabo este estudio, el Tribuna del Cuentas Europeo ha analizado, entre el 2014 y el 2020, la aplicación del principio de “quien contamina paga” en cuatro ámbitos: la contaminación industrial, los residuos, el agua y el suelo.

También ha evaluado si las medidas de la Comisión relativas a la Directiva sobre responsabilidad medioambiental para regular los daños medioambientales ocasionados por la actividad económica resultaron fructíferas.

Finalmente estudió si la Comisión y los Estados miembros protegieron el presupuesto de la UE para evitar que se utilizara para sufragar gastos que deberían haber pagado los contaminadores.

Se excluyen de esta auditoría por un lado los sectores energético y climático y la contaminación atmosférica, ya que se abordaron en otros informes los impuestos medioambientales aplicados en los Estados miembros.

El análisis del Tribunal permite llegar a las siguientes afirmaciones:

Contaminación industrial

El principio de «quien contamina paga» se aplica a las instalaciones más contaminantes, pero el coste de la contaminación residual para la sociedad sigue siendo elevado. Por contaminación residual se entiende aquella contaminación que permanece después de la aplicación de medidas de descontaminación.

• En 2014, la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) estimó que el coste para la sociedad de los perjuicios debidos a la contaminación atmosférica residual causados por 14 000 grandes instalaciones industriales en el período 2008-2012 representaba entre 329 000 millones de euros y 1 053 millones de euros.
• Una mayoría de los Estados miembros (hasta 17) no exige responsabilidad a las instalaciones cuando los daños ambientales resultan de emisiones autorizadas según el permiso concedido y no se puede imputar a la instalación culpa o negligencia.
• La Directiva sobre emisiones industriales no se aplica a instalaciones más pequeñas ni requiere que las instalaciones sufraguen los costes de la contaminación residual para la población.

Residuos

La legislación sobre los residuos refleja el principio de «quien contamina paga”; pero no garantiza que los contaminadores cubran totalmente el coste de la contaminación.

• Las tasas cobradas a los ciudadanos o a las empresas deberían ser proporcionales a los residuos generados y tener en cuenta el daño ambiental causado. Según el “Estudio sobre las necesidades de inversión en el sector de los residuos y sobre la financiación de la gestión de los residuos municipales en los Estados miembros”, publicado en agosto de 2019, la evidencia indica que las externalidades ambientales solo se internalizan hasta cierto punto en las tasas que pagan los hogares.
• Tampoco ayuda que el déficit de financiación sigue siendo amplio y son necesarias sustanciosas inversiones públicas para alcanzar los objetivos de reciclaje.

Aguas

Quienes contaminan no sufragan todo el coste de la contaminación del agua  

• Al establecer su política de precios del agua, los Estados miembros pueden tener en cuenta los efectos sociales, ambientales y económicos de recuperar el coste. Así pues, tienen margen de decisión en cuanto a quién debe pagar, cuánto y por qué servicio. La sentencia C-525/12 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó que no es necesario que los Estados miembros apliquen el concepto de recuperación del coste a cualquier uso del agua.
• En la UE, los usuarios pagan una media de alrededor del 70 % del coste del suministro de los servicios del agua (a través de las tarifas del agua), mientras que el sector público financia el 30 % restante. Existen, no obstante, importantes diferencias entre los Estados miembros. Los hogares de la UE suelen pagar la mayor parte del coste del suministro del agua y los servicios de saneamiento, aunque solo consuman el 10 % del agua.
• El sector agrícola, el que ejerce la mayor presión en cuanto a los recursos de agua dulce renovable, es el que menos contribuye. Un estudio de 2011, por ejemplo, estimaba que en Francia los gastos adicionales pagados por los hogares debido a la contaminación agrícola eran de hasta 494 euros por hogar en las localidades más afectadas.
• Si bien en 2019, la Comisión observó que se habían realizado progresos con respecto a contaminantes específicos, para muchas empresas el precio del agua no cubre los costes que generan los contaminantes que liberan en el agua.
• Es difícil aplicar el principio de la recuperación del coste a la contaminación procedente de fuentes difusas; por ejemplo, para la agricultura, es difícil identificar quienes contaminan. No se suele gravar al sector agrícola por el tratamiento de las aguas residuales, ya que la mayor parte del agua que utiliza no va a parar al alcantarillado (por lo que no se trata). En la UE, la contaminación de la agricultura difusa ocasionada por nitratos y pesticidas es la causa principal de que las aguas subterráneas no alcancen un buen estado químico. La contaminación por nitratos supone un importante riesgo para el futuro de los organismos de las aguas subterráneas.

Suelos

Al no existir una Directiva Marco Común del Suelo, no existen objetivos comunes en el conjunto de la Unión Europea en cuanto a la contaminación del suelo y la recuperación de los emplazamientos contaminados.

La descontaminación de los suelos contaminados es cara: en 2006 la Comisión estimó que el coste total de descontaminar el suelo en la UE ascendía a 119 000 millones de euros.

Los presupuestos públicos, entre los que se cuentan los fondos de la UE, aportan más del 42 % para las actividades de recuperación tal como muestra un estudio del Joint Research Centre. Muchas actividades contaminantes se realizaron hace mucho tiempo, así pues es mayor el riesgo de que quienes contaminaron ya no existan, no se puedan identificar o sean insolventes. Además, el principio de que «quien contamina paga» resulta de difícil aplicación en los casos de contaminación del suelo difusa debido a la dificultad inherente para imputar responsabilidad a contaminantes específicos.

Evaluación de la Directiva sobre Responsabilidad Ambiental

El Tribunal analizó la evaluación de la Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental (DRM) de 2016 y valoró si las medidas adoptadas por la Comisión a modo de respuesta han resuelto, desde entonces, las lagunas detectadas.

La evaluación de la DRM de 2016 llevada a cabo por la Comisión concluyó que se     mantenía su pertinencia y que los Estados miembros avanzaban en el logro de sus objetivos. Sin embargo, concluyó que había cuestiones, por diseño de la política o de su ejecución, que impedían la eficiencia y la eficacia del régimen de responsabilidad. Se trataba de las siguientes:

• falta de datos coherentes y comparables sobre la aplicación de la DRM;
• poco conocimiento de la parte interesada acerca del régimen;
• falta de claridad de conceptos y definiciones básicas;
• limitaciones de alcance debidos a excepciones y medios de defensa;
• ausencia de seguridad financiera en casos de insolvencia.

A fin de mejorar la coherencia y la calidad de los datos, en 2017, la Comisión creó un sistema de información de la DRM. Sin embargo, el sistema no está operativo. La Comisión prevé fomentar el uso de dicho sistema a través de la celebración de reuniones con los Estados miembros en las que se acordará la forma de organizar la recogida de datos a nivel nacional. Teniendo en cuenta las diferencias entre los sistemas jurídicos, no es posible asegurar que este sistema permita un análisis coherente en el conjunto de la UE.

Uno de los grandes escollos para una aplicación de la DRM efectiva es la falta de una interpretación común de los conceptos clave de la misma como son el “daño ambiental” o el “umbral de importancia relativa”.

En este sentido, la Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental define tres tipos de daños medioambientales que entran en su ámbito de aplicación: daños ocasionados a especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo. La Directiva es aplicable cuando dicho «daño medioambiental» se considera «significativo», pero no especifica los criterios con arreglo a los cuales se evalúa el daño o se determina el umbral de importancia del daño al agua y al suelo.

Aún y así, la Comisión Europea, tal como lo explicamos en un post de Terraqui el pasado mes de abril, “La Comisión europea avanza en la concreción del concepto de daño ambiental” veíamos como ésta quiere incorporar conceptos básicos a la definición de “daños” tal como el alcance material de lo que se ve afectado, el concepto de efectos adversos y el alcance de estos efectos adversos.

Sin embargo, tal como señala el informe, este avance interpretativo no es vinculante ni contiene criterios o umbrales específicos a partir de los cuales deba aplicarse la DRM, ya que esto significaría un cambio legislativo.

La Red de la Unión Europea para la aplicación y el cumplimiento de la legislación en materia de medio ambiente (IMPEL) señaló la necesidad de que los profesionales nacionales intercambiasen experiencias para detectar, identificar y determinar el daño medioambiental. Con el fin de responder a esta necesidad, la IMPEL está desarrollando un manual para las partes interesadas con criterios para evaluar el «daño medioambiental». Tiene previsto publicarlo en 2021.

Algunos Estados miembros exigen a las empresas industriales que contraten seguros contra los riesgos medioambientales

Cuando los costes de la recuperación del daño ambiental son superiores al activo del operador, en el caso de insolvencia, este es incapaz de completar la acción de recuperación, de modo que acaba siendo el sector público quien debe asumir el gasto.

Entre 2007 y 2013, doce Estados miembros aportaron información sobre dichos costes: el coste del 96 % de los proyectos de recuperación era inferior a 1 millón de euros. El análisis de los proyectos de recuperación cuyos costes se sufragaron con cargo al presupuesto de la UE, llevado a cabo por el Tribunal de Cuentas Europeo, indica que a menudo se trataba de casos en que los costes de recuperación eran considerables en relación con la capacidad financiera del operador, y que no se había aplicado ninguna garantía financiera.

La DRM exige a los Estados miembros que actúen para fomentar el desarrollo de mercados e instrumentos de garantía financiera, con el fin de que los operadores puedan recurrir a garantías financieras para hacer frente a sus responsabilidades.

Estas garantías financieras pueden consistir, entre otras opciones, en una póliza de seguro, una contribución a un fondo medioambiental, un aval bancario, una fianza o una reserva propia. Los Estados miembros no tienen el deber de hacer que la aportación de garantía financiera sea obligatoria.

Siete Estados miembros (Eslovaquia, España, Irlanda, Italia, Polonia, Portugal y Chequia) exigen garantía financiera para algunas o la totalidad de las responsabilidades medioambientales.

Según un estudio preparado por el Parlamento Europeo, el problema de la insolvencia se puede resolver imponiendo la obligación de aportar garantía financiera. Tal como existe en Portugal donde se exige la aportación de una garantía financiera para todas las actividades con riesgo ambiental previstas en la DRM. Prevé una amplia gama de instrumentos de garantía financiera, como pólizas de seguro, avales bancarios, fondos ambientales y fondos propios. Portugal no comunicó casos de insolvencia que impidiesen la aplicación de la responsabilidad medioambiental.

Posteriormente, como parte de su programa de trabajo plurianual para el período 2017-2020, la Comisión financió un estudio sobre la disponibilidad y la demanda de pólizas de seguros en los Estados miembros. Del resultado del estudio se desprende que las pólizas de seguros para responder a las responsabilidades derivadas de la DRM, el instrumento más popular como garantía financiera, no solo no estaban generalmente disponibles en el conjunto de la Unión Europea, sino que, además, en algunos Estados miembros ni siquiera existían.

¿Quiénes son los pagadores finales de los que contaminan y no pagan?

Las directrices de la Unión Europea sobre el uso de dinero público para la protección ambiental especifican las condiciones en las que esta inversión es posible en relación con el principio de «quien contamina paga»:

• Para reducir la contaminación procedente de las emisiones industriales, se permite la financiación pública cuando está previsto que la inversión supere los estándares de la UE o incremente la protección ambiental si dichos estándares no existen. También se permite la financiación pública en la preparación de futuras normas de la UE.
• Para la limpieza de emplazamientos contaminados, se permite la financiación pública cuando no se haya identificado al causante de la contaminación o no se pueda imponer a dicho causante, por vía judicial, la responsabilidad financiera con respecto a la cuanto a la recuperación.
• La financiación pública para proyectos de gestión de residuos no se puede utilizar para permitir que un operador que genere residuos quede liberado del coste de tratarlos.

Para comprobar la aplicación del principio de «quien contamina paga» cuando los proyectos están cofinanciados con fondos de la Unión Europea, se analizaron 42 proyectos con un valor de 180 millones de euros procedentes de Fondos Estructurales y de Inversión Europeos y Fondos del programa LIFE de tres Estados miembros. Se examinó si, al financiar tales proyectos, la autoridad competente había considerado la aplicación del principio de «quien contamina paga», principalmente intentando identificar al causante de la contaminación, requiriendo la contención de la contaminación y la descontaminación de la zona afectada e iniciando procedimientos para recuperar el dinero público gastado.

La contaminación huérfana es una contaminación que tuvo lugar en el pasado y a la que no es posible aplicar el principio de «quien contamina paga», porque se desconoce el contaminante o bien este ya no existe o ya no se le pueden exigir responsabilidades. La DRM admite esta circunstancia y se aplica a la contaminación producida a partir de 2007. Las fuentes de contaminación huérfana más importantes son las antiguas actividades industriales, que contaminaban los suelos con metales, alquitranes y otras sustancias peligrosas. De los 42 proyectos que se examinaron, 20 se trataban de contaminación huérfana (con un presupuesto de 62,1 millones de euros). En estos casos, el principio de «quien contamina paga» no era aplicable y se habían utilizado fondos públicos.

En otros casos estudiados, también se utilizaron fondos de la UE cuando las autoridades nacionales no pudieron aplicar la legislación ambiental y obligar a pagar a quien contaminaba. Esto se comprobó cuando el estudio demostraba que, en algunos casos, los operadores responsables de los emplazamientos de vertederos para residuos municipales no cumplieron la legislación ambiental vigente. Además, las autoridades públicas responsables de la supervisión de tales emplazamientos no obligaron a los operadores a limpiar la contaminación que ocasionaban.

La falta de garantía financiera para cubrir la responsabilidad medioambiental incrementa el riesgo de que los contribuyentes tengan que sufragar los costes. Es decir, los ciudadanos, a través de la recaptación de impuestos que luego se destinan a las diferentes políticas de las UE son los que pagan, actualmente, las irregularidades de aquellas actividades que no costean aquello que contaminan.

Cuando los operadores no tienen garantía financiera suficiente, es probable que no puedan cubrir el coste de reparar la contaminación que han ocasionado, por lo que se acaba recurriendo a fondos públicos para descontaminar el suelo y el agua. Esto no respeta el principio de «quien contamina paga».

Recomendaciones del Tribunal Europeo

Vistas todas las carencias, dificultades e irregularidades de la aplicación del principio de “quien contamina paga”, el Tribunal recomienda:

• De aquí a finales de 2024: reforzar la integración del principio de «quien contamina paga» en la legislación ambiental

a) disminuyendo los límites de emisión para reducir más la contaminación residual;

b) abordando el problema de la contaminación difusa del agua de todos los orígenes, incluso la agricultura.

• De aquí a 2023: Considerar la posibilidad de reforzar la aplicación a través de la evaluación de la Directiva sobre responsabilidad medioambiental;

a) mejorar los criterios para definir los daños medioambientales a los que se debería aplicar la Directiva;

b) hacer un mayor uso de instrumentos que proporcionen seguridad financiera.

• De aquí a 2025: Que se impida que los fondos de la UE se utilicen para financiar proyectos cuya financiación debería correr a cargo de quien contamina.

a) en calidad de supervisora, condicione el uso de los fondos de la UE para la limpieza de la contaminación a que se compruebe, en colaboración con los Estados miembros, que las autoridades competentes hayan tomado todas las medidas necesarias para imputar a los causantes la contaminación de la que son responsables;

b) examine las posibilidades de introducir cambios legislativos para exigir a los operadores el uso de seguridad financiera para riesgos medioambientales.

Conclusiones

Las carencias de la aplicación del principio de “quien contamina paga” han quedado en evidencia habida cuenta de la contaminación huérfana y difusa existente en todos los Estados miembros y que son las administraciones las que deben hacerse cargo de su coste, la falta de concreción en las definiciones clave de la DRM, así como la falta de obligatoriedad de garantías financieras.

Según un estudio solicitado por la Comisión acerca de los incumplimientos de la legislación ambiental en la UE, supone 55.000 millones de euros anuales tanto en costes como en pérdidas de beneficios.

Por otro lado, una parte importante del presupuesto de la UE se dedica al logro de los objetivos de la UE en materia de cambio climático y medioambiental. Durante el período 2014-2020, la UE se comprometió a gastar como mínimo el 20 % de su presupuesto total en acción por el clima. La UE integra objetivos ambientales en muchos de sus programas de financiación. Para el nuevo marco financiero plurianual de la UE aprobado recientemente, del 2021 al 2027 se destinará un 30% del mismo a la integración de aspectos climáticos en las políticas europeas.

Sin embargo, después de leer este informe, cabe preguntarse qué parte de este presupuesto irá a resolver las lagunas propias de la aplicación del principio de “quien contamina paga”. Por otro lado, no olvidemos, otras muchas deficiencias que puso de manifiesto la Red de la Unión Europea para la aplicación y cumplimiento de la legislación ambiental que el IMPEL estudió en 2018 y del que nos hicimos eco s en el post de Terraqui: Informe 2017 del IMPEL: ¿Qué impide la aplicación efectiva de la normativa ambiental? 

El derecho ambiental tiene pues un amplio margen de recorrido para su aplicación efectiva y es necesario aplicarlo bien tanto para proteger el medio como para que se de una justicia ambiental entre los distintos actores. De lo contrario, si se mantiene la tendencia actual, los costes ambientales cada vez más repercutirán en los bolsillos de los ciudadanos. La internalización de los costes económicos ambientales es solo un primer pero muy necesario paso para la sostenibilidad de las actividades económicas.