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El Tribunal Supremo deroga la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de instalación de equipos de radiocomunicación del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) por no recabar en su tramitación el informe al Ministerio de Fomento regulado en el artículo 26.2 de la Ley de Telecomunicaciones.

Mediante el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga), adoptado en su sesión de 28 de mayo de 2012, se aprobó definitivamente la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de instalación de equipos de radiocomunicación, que fue publicada en el BOP de Málaga de 31 de agosto de 2012.

Contra dicho acuerdo, la entidad Vodafone España, S. A. U. interpuso recurso administrativo 800/2012, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (en adelante, TSJA) por entender que se había vulnerado el artículo 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT). También alegó que 25 artículos de la Ordenanza vulneraban legislación que era competencia de otras administraciones o ámbitos materiales, que ultrapasaban el ámbito competencial de una ordenanza municipal.

Para adentrarnos en el asunto, seguidamente se reproduce el contenido del artículo 26 de la LGT regulador del derecho de ocupación del dominio público, el cual establece en el apartado 2 lo siguiente:

2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.

En este marco, el TSJA dictó sentencia 757/2016, de 4 de abril, con fecha 15 de julio de 2009 , la cual estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando nulos los artículos 2.2, in fine, 6.3.e) y 14.3 de la Ordenanza impugnada; pero no atendió el motivo principal de la demanda, referente a la falta de petición del informe de telecomunicaciones del Ministerio de Fomento.

La tesis que mantuvo la Sala fue que no se estaba en presencia de un “instrumento de planificación territorial o urbanística”, concepto al que, en exclusiva, según la sala, se refería el artículo 26.2 de la LGT. La sentencia mantenía que “el hecho de que las Ordenanzas que regulan la instalación de infraestructuras de telecomunicación en un determinado término municipal supongan, entre otras, el ejercicio de competencias urbanísticas, no convierte por ello a tales disposiciones en instrumentos de planeamiento”, ya que la finalidad esencial de estos instrumentos no es otro que la realización de “las funciones clásicas de clasificación y calificación del suelo”, aunque las Ordenanzas reguladoras de la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, “coadyuven a delimitarlo (el suelo), pero sólo en referencia a un determinado tipo de uso, que además no suele ser incompatible con el principal al que se destina el terreno, que es el dirigido a asentar sobre el mismo infraestructuras que sirvan a la prestación del servicio universal de telecomunicaciones”.

Por todo ello, el Tribunal concluyó que la Ordenanza impugnada “no contiene determinaciones impropias de ese tipo de ordenanzas, pues no se adentra en cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio. No clasifica suelo ni regula el contenido urbanístico del mismo, sino que se limita a establecer los requisitos para la instalación de la antena en los suelos que ya tienen la clasificación correspondiente prevista y definida en la norma urbanística. La citada ordenanza no es, en definitiva, expresión del ejercicio de la potestad urbanística pues los instrumentos de planificación territorial o urbanística a que se refiere el artículo,… pues expresan una única finalidad: la implantación de instalaciones de telecomunicaciones, aunque para ello se hagan, como es natural, referencias a las ordenanzas urbanísticas, los tipos de suelo, y su uso”.

En consecuencia, la entidad Vodafone España, S. A. U. compareció ante el Tribunal Supremo, solicitando dejar sin efecto la Ordenanza Municipal y declarar la nulidad de la misma al haber sido aprobada por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria incumpliendo el procedimiento legalmente establecido al haber sido aprobada sin recabar el preceptivo y vinculante informe sectorial de telecomunicaciones exigido por el artículo 26 LGT. Todo ello en ello en base a lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. De manera subsidiaria solicitó la nulidad de varios preceptos de la norma.

Finalmente, a través de la sentencia núm. 1.368/2019 de fecha 15/10/2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se estimó el recurso de casación interpuesto por la entidad Vodafone España, S. A. U. contra la sentencia nº 757/2016, de 4 de abril.

Los motivos aducidos por la actora se fundamentaron en:

• Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

 La sentencia de instancia anuló los artículos 2.2, 6.3.e) y 14.3, y no procedió a la anulación de los veintidós preceptos restantes, por considerar que no se oponían a los razonamientos contenidos en los Fundamentos Segundo y Tercero. Al respecto, el Tribunal Supremo entendió que decaía el motivo por no concurrir la incongruencia invocada.

• Prescindir del informe previsto en el art. 26.2 de la LGT, correspondiente de la Administración General del Estado acerca de las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Al respecto, como ya se ha mencionado la sentencia de instancia rechazó la pretensión aduciendo que la Ordenanza no se adentraba en cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio, no clasificaba suelo ni regulaba el contenido urbanístico del mismo, etc.

• El artículo 30.2 de la Ordenanza impugnada infringe los artículos 9, 149.1.16, 149.1.21 y 149.1.23 CE , así como los artículos 28 y 29 de la LGT, 42.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de sanidad, y disposiciones del Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (en adelante, RER), así como el artículo 9 CE y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se mantiene por la recurrente que la sentencia impugnada debió decretar la nulidad del artículo 30.2 de la Ordenanza, ya que el contenido del mismo vulneraba las competencias estatales en materia de sanidad, no pudiendo imponerse las distancias que en el precepto se contenían con base en el ejercicio de competencias urbanísticas.

• Los artículos 3.1 y 23.2.1 de la Ordenanza infringen los artículos 149.1.21 CE, así como el artículo 3 de la LGT, y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto, según se expresaba en el motivo, excedía de la competencia que es propio de los municipios el establecimiento de exigencias relacionadas con la mejor tecnología disponible sin hacer remisión a los parámetros del Estado.
• Los artículos 31 y 33, así como las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de la Ordenanza impugnada infringen la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de Medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, al someter, en síntesis, los referidos preceptos, las instalaciones de telefonía móvil al régimen de licencia, y no al de declaración responsable.
• Los artículos 31.3, 33.2.5 y 33.7, así como las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de la Ordenanza infringen los artículos 149.1.21 CE, 30 de la LGT , disposiciones del RER, así como el artículo 84.1.b) de la 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases de régimen local ( LBRL) y el artículo 16 del Reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, y la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Se pone de manifiesto por la recurrente que el Ayuntamiento incluye en el contenido de los preceptos concernidos por el motivo de impugnación una serie de exigencias que son contrarias a derecho, habiendo sido las mismas declaradas válidas por la sentencia recurrida, lo cual resulta contrario al Ordenamiento jurídico (aportación de autorización ministerial para la obtención de permisos y revisión de licencias, carácter revisable de las licencias, aportación de contrato de arrendamiento de la superficie en la que se pretenda la instalación o autorización por parte de la comunidad de vecinos, o la justificación técnica de la posibilidad o imposibilidad de uso compartido de infraestructuras con otros operadores).

• El artículo 39 de la Ordenanza vulnera la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate al permitir el precepto la posibilidad de ordenar el desmantelamiento de una instalación en casos diferentes a los regulados en la ley, establecer multas coercitivas por importes diferentes a los legalmente previstos u ordenar la retirada de instalaciones en trámite de legalización.
• El artículo 34 de la Ordenanza infringe el artículo 1255 del Código Civil (autonomía de la voluntad) al ordenar el precepto la retirada de las instalaciones en caso de cese de la actividad.
• El artículo 32 de la Ordenanza infringe los artículos 149.1.21 CE, así como 7 y 8 del RER, al carecer el Ayuntamiento de competencias para establecer exigencias tales como el aportar, en denominado Plan de implantación, datos relativos a tecnologías, tipos de equipos, antenas y señalización de los campos electromagnéticos.
• El artículo 11.2 de la Ordenanza infringe el artículo 149.1.21 CE, ya que el precepto establece la exigencia de cumplimiento de los criterios de diseño de la red de telecomunicaciones, de competencia estatal, red de la que forman parte las estaciones de telefonía móvil, cuya altura se regula en el precepto.
• Los artículos 36, 37 y 38 de la Ordenanza infringen los artículos 9.1, 25 y 103.1 CE, así como la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate; los citados preceptos regulan el régimen sancionador, permitiéndose conductas infractoras contenidas en la citada norma reglamentaria, así como sanciones o personas responsables que infringen el principio de legalidad.

Pues bien, en relación a la vulneración del 26.2 de la LGT, referente a que compete a la Administración General del Estado informar acerca de las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran, el Tribunal Supremo estimó el motivo al entender que no se ha dado cumplimiento, durante la tramitación del procedimiento de elaboración de la Ordenanza, a la exigencia prevista en el artículo 26.2 de la LGT por no haberse solicitado del Ministerio de Fomento la informe preceptivo al que dicho precepto hace referencia.

A tal efecto analiza el contenido de la ordenanza impugnada:

En la Exposición de motivos se señala:

• Que las instalaciones de los servicios de telecomunicación producen un fuerte impacto en el paisaje urbano, rural y natural.
• Que las citadas instalaciones afectan, sin duda, a las competencias que, en materia urbanística y medioambiental, tiene reconocida la Administración local.
• Que, desde dicha perspectiva competencial, la Administración local tiene que favorecer aquellas infraestructuras que produzcan un menor impacto visual y ambiental sobre el entorno.
• Que, de conformidad con las competencias de diseño urbanístico de su propio territorio municipal, debe la Ordenanza, fijar garantías acentuadas en aquellos lugares o ámbitos en los que existan grupos poblacionales que hayan de ser objeto de especial atención.

 Del articulado de la Ordenanza, se destaca:

• En el artículo 1º se señala que el objeto de la Ordenanza es “la regulación de las condiciones urbanísticas a las que debe someterse la localización, instalación y funcionamiento de los elementos y equipos de Radiocomunicación”, con la finalidad de que su implantación “produzca la menor ocupación y el mínimo impacto visual y medioambiental en el entorno”.
• En relación con la “determinación de los emplazamientos de los elementos y equipos… se cumplirán las condiciones que específicamente se establezcan en los títulos siguientes”.
• En el 2º.2, que “[s]e permitirán estas instalaciones sobre suelos destinados a zonas verdes, espacios libres o viales, en parcelas o edificios destinados a equipamientos, siempre que sean compatibles con el uso del suelo.
• En el inciso final del mismo artículo 2º.2 —anulado por la sentencia de instancia— se dispone: “En ningún caso se permitirán estas instalaciones en colegios, guarderías, centros de salud, hospitales ni residencias para la tercera edad o similares”.
• En el artículo 3 se proclama el principio de “Minimización del impacto visual”, con la finalidad de que cualesquiera de las instalaciones reguladas en la Ordenanza alcance “la máxima reducción del impacto visual, consiguiendo el adecuado mimetismo con el paisaje arquitectónico urbano”. Para ello, en el apartado 2, se añade que “[l]as instalaciones deberán respetar, tanto por su composición y color, como por los materiales a emplear, el carácter del emplazamiento en que hayan de ubicarse y del ambiente en que se enclave”.
• En el artículo 4º se regula el denominado Proyecto de Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones, señalando que será preceptiva la inclusión de previsiones respecto de tal Proyecto “[e]n la redacción de los Planes Parciales de Ordenación, Planes Especiales, Proyectos de Urbanización, así como en los proyectos de obras de nueva edificación o de rehabilitación integral de edificios”.
• En el artículo 6º se regulan las condiciones de instalación de las Estaciones base situadas sobre cubiertas de edificios, obligando a que “se impida su visión desde la vía pública y no se dificulte la instalación sobre la cubierta” y estableciendo, en el apartado 3, una serie de condiciones prohibiendo la instalación sobre el pretil de remate de fachada de un edificio o sobre faldones de cubierta inclinada, imponiendo que las antenas tengan la altura mínima posible para permitir la operatividad del servicio (sin que, en todo caso, la misma no pueda exceder de 4 metros en las viviendas unifamiliares y plurifamiliares equivalentes, o de 7 en las demás plurifamiliares, “medidos desde la altura máxima reguladora marcada en el PGOU”); también se hace referencia al plano de inclinación de los mástiles o antenas (45º), así como, en el apartado e), a las distancias de retranqueo mínimo del conjunto formado por el mástil y la antena integrante de las instalaciones, tanto en relación con el perímetro del edificio como con cualquier otro edificio existente; apartado e) también anulado por la sentencia de instancia. Algo similar se contiene en el artículo 15 en relación con las estaciones de telefonía fija con acceso vía radio.

Pues bien, según la sentencia del TS, el contenido de la Ordenanza referenciado constata que el Ayuntamiento debió cumplir con los mandatos establecidos en el artículo 26 de la LGT. De su análisis se deducen tres mandatos legales:

• Que los operadores tienen derecho, en los términos establecidos en la Ley a la ocupación del dominio público, en la medida en que tal ocupación resulte necesaria para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas.
• Que, como consecuencia de la titularidad estatal competencial en materia de las citadas comunicaciones, las Administraciones competentes para la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística, están obligadas (“deberán recabar”) de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas.
• A consecuencia de tal informe (obligatorio y con la finalidad expresada), las Administraciones competentes en materia de urbanismo y ordenación territorial, “deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología”.

El Alto Tribunal entiende que la exigencia del informe previsto en el artículo 26.2 LGT se presenta como un instrumento eficaz y necesario para la necesaria coordinación de las Administraciones implicadas. Llegado a este punto, dice que estamos, una vez más, ante la consecuencia real de nuestro sistema constitucional, autonómico con competencias medioambientales, de una parte, y, por otra, reconocedor de la autonomía local en materias como la urbanística; esto es, ante un reflejo de la invocada “distribución territorial del poder”, debiendo recordarse que, ya antes, incluso, de la STC 61/1997, de 20 de marzo, la doctrina apelaba a mecanismos de cooperación entre las diversas Administraciones  implicadas, y, refiriéndose, en concreto, a las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se exponía que se estaba ante una situación de competencias compartidas “que obliga en cualquier caso a ambos órdenes de poderes a adoptar una actitud extremadamente prudente y a intensificar los mecanismos de comunicación, información y colaboración recíprocas”, añadiéndose que “la coordinación efectiva de todas las acciones con incidencia en el territorio constituye a partir de ahora el gran reto que todos los poderes públicos deben afrontar, ya que ninguno de ellos aisladamente dispone de todos los resortes de la acción territorial”.

Después cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras la STC 40/1998, de 19 de febrero; así como la STC 13/1998, de 22 de enero) que apela a fórmulas de “cooperación, consulta, participación, coordinación, concertación o acuerdo previstas en la Constitución“.

Una vez analizado el contenido de la Ordenanza, según el TS ésta se adentra en el citado ámbito competencial estatal y su contenido va más allá del simple establecimiento de los requisitos para la implantación de las diversas instalaciones; y ello, sin la previa audiencia de la Administración competente en la materia.

A modo de conclusión, el Tribunal Supremo entiende que las Administraciones competentes en materia de urbanismo y ordenación territorial, deben recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, y en esta categoría se incluye la Ordenanza municipal reguladora de las condiciones urbanísticas de instalación de equipos de radiocomunicación, debido a la naturaleza de su contenido.