El pasado 18 de mayo de 2016, la Sección Quinta de Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (de ahora en adelante, TS) confirmó la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (de ahora en adelante, TSJIB) de fecha 19 de noviembre de 2014, por la cual se declaró nulo el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Menorca, de fecha 21 de diciembre de 2009. En este Acuerdo se aprobó definitivamente la Revisión y Adaptación de las Directrices de Ordenación Territorial (de ahora en adelante, DOT) y al Plan Territorial Insular (de ahora en adelante, PTI) de la Isla de Menorca, del Plan General de Ordenación Urbana (de ahora en adelante, PGOU) del municipio de Alaior.
También se declaran nulos los siguientes acuerdos:
– El acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca, de 21 de noviembre de 2011, de cumplimiento de las prescripciones y subsanación de deficiencias impuestas en el expediente relativo a la Revisión del PGOU de Alaior y Adaptación del mismo al PTI de Menorca.
– El Acuerdo adoptado por el mismo órgano, de fecha 27 de junio de 2012, por el que se aprobó́ la corrección de error del Acuerdo de fecha 21 de noviembre de 2011.
– El Acuerdo adoptado por el referido Pleno del Consell, de fecha 17 de diciembre de 2012, de cumplimiento de las prescripciones y subsanación de deficiencias impuestas en el expediente relativo a la Revisión del PGOU de Alaior y Adaptación del mismo al PTI de Menorca.
Pues bien, las pretensiones aducidas por la recurrente se fundamentan en tres puntos. El primero hace referencia a que la Revisión y Adaptación del PGOU de Alaior es nula, porque lo es el PTI de Menorca a que se ha de adaptar. Se invoca que el PTM es nulo porque se aprobó definitivamente sin el previo informe preceptivo de la Administración General del Estado previsto en el art. 117 de la Ley de Costas. Incluso dicho informe, el cual se emitió con posterioridad a la aprobación definitiva resultó ser desfavorable, sin que se le diese el trámite previsto en el citado precepto. Con lo cual, el primer punto trata de un supuesto de impugnación indirecta del PTM por considerar que la ilegalidad de éste incide en la validez de la disposición derivada (PGOU).
En segundo lugar, se aduce que en la tramitación de la Revisión del PGOU no se recabó el informe, preceptivo y vinculante, del Ministerio de Ciencia y Tecnología, acerca de las necesidades de las redes públicas de telecomunicaciones.
En tercer lugar, se alega que no es conforme a derecho la transformación de las zonas verdes públicas de “Cala’n Porter” en zonas verdes privadas.
Al respecto, por lo que se refiere al primer punto invocado por la recurrente, tanto el TSJIB como el TS lo desestiman, haciendo referencia a lo que reiterada y conocida doctrina jurisprudencial viene advirtiendo respecto la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989, 26 de diciembre de 2011).
Así las cosas, la STSJIB reconoce que el TS admite excepcionalmente la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cualificados, como cuando se trata de disposiciones dictadas por órgano manifiestamente incompetente (STS 27.10.2007), o por omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación (STS 26.12.2007), pero no es el caso que nos ocupa, en que el informe sí se solicitó́ y emitió́, por lo que la discrepancia se centraría en el grado de cumplimiento.
Asimismo, se menciona la STS de 6 de noviembre de 2009 la cual advierte que “la impugnación indirecta de un plan general no puede tener la misma naturaleza y extensión que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna directamente en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su génesis, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.”
Por contra, respecto el segundo punto consistente en la falta de informe preceptivo y vinculante en materia de telecomunicaciones, en ocasión del procedimiento de la Revisión del PGOU, tanto el TSJIB como el TS consideran que la omisión del informe previo y vinculante en materia de Telecomunicaciones, se traduce en la nulidad de la disposición impugnada. En este sentido aducen las sentencias del TS de 9, 22 y 23 de marzo de 2011, 7 de febrero de 2013 o la más reciente de 16 de enero de 2014.
Cabe tener en cuenta que el art. 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, por aquel entonces establecía la obligatoriedad de solicitar el informe, que a la vez era vinculante, acerca de las necesidades de las redes públicas de telecomunicaciones:
“2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.
Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.”
Dicho lo cual, el TS, en la misma línea que el TSJIB, estima este motivo atendiendo a las consideraciones mencionadas. El TS considera que en definitiva, se reconoce implícitamente que el informe no se recabó por el Ayuntamiento de Alaior en su tramitación, como tampoco lo verificó el Consell Insular en ejercicio del control de legalidad que le incumbe.
Asimismo, cabe destacar que en fase de prueba, se aportó un certificado del Ayuntamiento de Alaior, en el que se indicó que este Ayuntamiento solicitó el referido informe en fecha 6 de marzo de 2014, es decir más de 4 años después de aprobarse definitivamente la Revisión y sin duda a la vista del presente recurso. El informe lo emitió la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información en fecha 9 de mayo de 2014.
Pues bien, a pesar de ello, al margen de que no queda suficientemente claro que el informe indicado lo sea para la Revisión y Adaptación aprobada definitivamente el 21 de noviembre de 2011 y no para otra Revisión y Adaptación acaso posterior y actualmente en trámite, lo relevante es que el TS considera que el acuerdo de 21 de noviembre de 2011 aquí́ impugnado fue disconforme a derecho por la omisión mencionada, sin perjuicio de que pueda aprobarse otra posterior que cumpla con el art. 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones.
La tercera pretensión invocada por la recurrente era la relativa a la transformación/alteración de las zonas verdes públicas de “Cala’n Porter” en zonas verdes privadas. En este punto, ambos tribunales invocan la reiterada doctrina que hace alusión a la cláusula “stand still” propia del derecho comunitario, la cual viene declarando que “una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno”, salvo que exista la concurrencia de un interés público prevalente, el cual debe estar muy bien fundamentado. Así pues, las sentencias aluden a la Sentencia del TS de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009), la cual establece que:
“(…) esta amplia discrecionalidad se torna más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes, como es el caso. Y decimos que se reduce el “ius variandi” porque las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general (FJ 10o) (…).
Lo propio de una decisión discrecional es la elección del planificador entre diversas opciones igualmente válidas. Pues bien, el sacrificio de una zona verde no es un indiferente jurídico cuando el planificador realiza la elección de esa decisión discrecional. No constituyen opciones igualmente válidas para el planificador el emplazamiento de un edificio sobre una zona verde que sobre otros terrenos que no tienen tal cualidad (FJ 14o) (…).
Ciertamente la libertad del planificador urbanístico no desaparece ante las zonas verdes, pero si se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada únicamente a los casos en los se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reducción de la zona verde, que no es el caso. Los intereses universitarios no resultan incompatibles, ni se ven perjudicados, con el mantenimiento de la zona verde y el emplazamiento de la biblioteca en otro lugar. El interés público presente en dichas zonas verdes, concebidas para el uso y esparcimiento general de todos los vecinos, resulta no imposible pero sí difícil de abatir.
En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de clausula “stand still” propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen no 3297/2002. Téngase en cuenta que la protección de las zonas verdes, fundamentalmente cuando se encuentran en el centro de las ciudades, como es el caso, nace de la función que cumplen para hacer habitable y respirable la calle, para incrementar las posibilidades del entorno y para aumentar la calidad de vida de sus ciudadanos (FJ 14o) (…).
No está de más recordar que la tendencia natural en la evolución del centro de las ciudades, acorde de lo que dispone el art. 46 de la CE , además de proteger su patrimonio, en este caso, cultural del parque porque está en el centro histórico de la ciudad, ha de ser no disminuir la extensión de las zonas verdes, es decir, del espacio libre y común para uso y disfrute de todos, que pudiera congestionar y compactar la vida urbana” (FJ 17o).>>
Con lo cual, todo ello nos conduce a señalar dos puntos: la necesidad de ser rigurosos en la petición de los informes preceptivos correspondientes a organismos sectoriales con competencias en el ámbito de la planificación urbanística; y, por otro lado, el reconocimiento de la importancia de las zonas verdes o espacios públicos “desde un punto de vista social, cultural, lúdico, de salud, de paso, etc” en el contexto de los centros urbanos sobrepasados por la densificación y la sobreocupación.
Pueden consultar en este enlace la Sentencia del 18 de mayo de 2016 del Tribunal Supremo que confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de fecha 19 de noviembre de 2014, por la cual se declaró nulo el Acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Menorca, de fecha 21 de diciembre de 2009.
