Las principales observaciones de la Comisión van dirigidas a los siguientes aspectos: la prohibición del punto verde, bisfenol A y ftalatos en envases y envasado para frutas y verduras, así como sobre los objetivos para la prevención de residuos, la incorporación de material reciclado y los costes que deben asumir los sistemas de responsabilidad ampliada del productor.
El 6 de mayo de 2022, apenas un mes después de haberse aprobado la nueva Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular (en adelante, LRSC), España notificó a la Comisión Europea el proyecto de real decreto de envases y residuos de envases.
La notificación se llevó a cabo para dar cumplimiento a la Directiva 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativos a los servicios de la sociedad de la información, obliga a los Estados miembros de la Unión Europea, con carácter previo a su aprobación, a informar sobre los proyectos de normas y reglamentaciones técnicas que se pretendan aprobar en sus respectivos territorios. De no cumplirse este trámite, siendo preceptivo, la jurisprudencia europea podría declarar la nulidad del texto normativo.
A raíz de esta notificación, la Comisión Europea emitió un dictamen motivado y observaciones al proyecto de real decreto. Asimismo, otros Estados miembros, en particular, la República Checa y Suecia, formularon observaciones al texto del proyecto. En este artículo analizaremos qué implica el hecho de que la Comisión haya emitido un dictamen circunstanciado y cuál es su valoración del proyecto de real decreto de envases.
1. El procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas
Los reglamentos técnicos son aquellas especificaciones técnicas o requisitos que se imponen en virtud de las disposiciones reglamentarias, legales o administrativas de los Estados miembros respecto a los productos o servicios. En relación con los productos, las reglamentaciones técnicas determinan qué productos se podrán comercializar.
La finalidad de este procedimiento es que la Comisión Europea, otros Estados miembros y el público interesado puedan examinar el texto del proyecto y adoptar las acciones que permite el reglamento cuando consideren que el proyecto de normativa afecta a la libre circulación de mercancías y servicios y a la unidad de mercado de la Unión Europea.
Una vez se produce la notificación del proyecto, se inicia un período (conocido como de statu quo) durante el cual el Estado miembro no puede aprobar el reglamento, pues es éste el tiempo que se otorga para que la Comisión, los Estados miembros y el público interesado puedan examinar el proyecto.
En el supuesto de que se considere que el proyecto puede generar obstáculos a la libre circulación de mercancías o de prestación de servicios, la Comisión y los otros Estados miembros pueden remitir un dictamen motivado. Si es así, el proyecto se vuelve a abrir un período de statu quo de 3 meses durante el cual debe aplazarse la aprobación del proyecto y el Estado miembro deberá informar a la Comisión sobre el curso que pretende dar al proyecto.
Otro escenario que puede darse es que se considere que, si bien el proyecto no es contrario a la normativa europea, se necesitan aclaraciones en cuanto a su interpretación. En este caso, no se formularía un dictamen circunstanciado, sino observaciones. La Directiva que regula este procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas establece que las observaciones deben ser tenidas en cuenta por el Estado miembro en la medida en que sea posible, si bien no resultan vinculantes.
Si, una vez aprobada la normativa, la Comisión u otro Estado Miembro considera que es contraria al derecho europeo, la Comisión podrá iniciar el procedimiento por infracción contra el Estado miembro, y, finalmente, podrá interponerse un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. La valoración de la Comisión Europea sobre el proyecto de real decreto de envases y residuos de envases
La Comisión Europea, una vez recibida la notificación del proyecto de real decreto de envases y residuos de envases, ha procedido a emitir un dictamen motivado y observaciones respecto al contenido del proyecto. Este hecho implica que su aprobación no podrá tener lugar hasta el 7 de noviembre de 2022.
Los aspectos que la Comisión considera que pueden ser contrarios a la libre circulación de mercancías, o que considera que deben ser aclarados, son los siguientes.
2.1. Los aspectos que la Comisión Europea considera que podrían ser contrarios a la unidad de mercado: la prohibición del punto verde en los envases
El artículo 21.3 del proyecto de real decreto establece que los envases podrán identificarse con un símbolo acreditativo si los sistemas de responsabilidad así lo establecen, a fin de poder identificar aquellos envases respecto de los que pueden organizar su gestión. No obstante, se indica expresamente que el símbolo que se acuerde no deberá inducir a error a los consumidores sobre la reciclabilidad de los envases y que, por este motivo, el símbolo “punto verde” se considera que no resulta admisible.
El punto verde es el símbolo adoptado por ECOEMBES, Sistema Colectivo de Responsabilidad Ampliada del Productor (SCRAP) para los residuos de envases domésticos ligeros. No es solo el color lo que define el “punto verde” de Ecoembes, sino las flechas que incorpora en su interior y que comúnmente se asocian con el reciclaje. El propio SCRAP indica que el punto verde “es un símbolo de reciclaje con forma circular”.
La Comisión, sin embargo, considera que esta restricción podría ser contraria a la libre circulación de mercancías, pues se aplicaría también a envases que provienen de otros Estados miembros que incorporan un punto similar. Se considera que obligar a estos productores a rediseñar los envases para poder distribuirlos en España supondría una carga económica y regulatoria adicional y significativa. Por tanto, se señala que podría ser contrario al artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, según el cual “quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente”. Aunque reconoce que en este caso no existe una armonización completa de los requisitos que impone la directiva, considera que no se ha justificado la proporcionalidad de la medida.
2.2. Los aspectos sobre los que la Comisión formula observaciones
A. La prohibición del bisfenol A y los ftalatos en los envases
En el anexo III del proyecto de real decreto se relacionan los requisitos básicos sobre la composición y naturaleza reutilizable o valorizable de los envases. Entre los requisitos aplicables a la fabricación y composición de los envases se incluye el siguiente:
“Estará prohibida la utilización de ftalatos y bisfenol A en envases, de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) nº 1907/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH)”.
Como analizamos en el artículo Reflexiones en torno a la (no) prohibición de los ftalatos y bisfenol A en envases por el proyecto de ley de residuos de España, esta misma prohibición se establecía en el proyecto de ley de residuos, y, finalmente pasó a formar parte de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular. En particular, la prohibición se establece en el artículo 18, en el apartado dedicado a definir los fines que podrán perseguir las medidas de las autoridades competentes para abordar la prevención de residuos y que podrán establecer y desarrollarse reglamentariamente.
Pero la redacción que se le dio al artículo no resulta clara. Y asimismo ocurre con el proyecto de real decreto de envases. Si se decide prohibir estas sustancias, para dejar claro que efectivamente están prohibidas e impedir que los fabricantes incorporen estas sustancias a los productos, debería eliminarse la referencia al Reglamento REACH. Este Reglamento, en la actualidad, no prohíbe en todos los usos y envases el empleo del bisfenol A ni de todos los ftalatos. El artículo, al añadir que la prohibición se incluye “de conformidad” con la normativa europea, no deja claro si se pretende ir más allá de lo establecido en esta normativa o si, en cambio, se estará a lo establecido en el Reglamento REACH. Ninguna justificación se contiene tampoco en la memoria de análisis de impacto normativo de la norma, ni en su exposición de motivos, aspectos que podrían ayudar a interpretar el precepto.
En sus observaciones, la Comisión pone de manifiesto que el Reglamento REACH no prohíbe el bisfenol A en envases y que, si bien prohíbe cuatro ftalatos, la prohibición no alcanza a todos los que existen y se emplean en envases. Por ello, considera que la redacción puede generar incerteza o falta de claridad sobre los requerimientos que se exigen en virtud del REACH en relación con estas sustancias. En consecuencia, propone modificar la redacción para que, en lugar de prohibir “de conformidad” con lo que se establece en el Reglamento REACH, se indique que se respecto al bisfenol y ftalatos se deberá cumplir con lo que establezca el Reglamento REACH. Esta interpretación de la Comisión confirma la incerteza que existe sobre la prohibición del bisfenol y ftalatos, y la necesidad de una aclaración sobre si, efectivamente, se deben considerar prohibidos independientemente de lo que establezca el Reglamento REACH, o si, en cambio, la redacción debe entenderse como propone la Comisión Europea.
En el caso de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, cuando el proyecto fue remitido a la Comisión mediante el procedimiento de información sobre reglamentaciones técnicas, éste aún no incorporaba esta prohibición. Este motivo justifica que la Comisión no se haya pronunciado previamente al respecto, como sí ha hecho en relación con el proyecto de real decreto de envases. En cambio, en aquel momento el proyecto de ley de residuos sí incorporaba una disposición relativa la prohibición de los microplásticos. En ese caso, dado que la Comisión ya estaba ultimando una propuesta para la modificación del Reglamento REACH respecto a los microplásticos añadidos intencionalmente -esto es, respecto a la misma sustancia que España estaba restringiendo-, la Comisión expresó que esperaba que se considerasen “las medidas nacionales adoptadas como provisionales y que se tuviese en cuenta el resultado final del procedimiento de restricciones del REACH en curso”.
Por tanto, en virtud de las observaciones remitidas por la Comisión respecto al anteproyecto de ley de residuos, se admite que España podría adoptar normativa para prohibir los microplásticos añadidos intencionalmente, pero con carácter provisional en tanto que no se apruebe la normativa europea. Para llegar a esta conclusión, la Comisión se remite a la Sentencia del Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio en el asunto E/9/16, que resuelve la demanda interpuesta por la Autoridad de vigilancia de la Asociación Europea de Libre Comercio contra Noruega, por incumplimiento del Reglamento REACH, pues había procedido a restringir una sustancia disruptora endocrina que, sin embargo, por entonces aún no se encontraba restringida por la normativa europea (ácido perfluorooctanoico).
Según el Tribunal de la AELC, los artículos 128.2 y 129 del REACH no son claros, por lo que no resulta sencillo alcanzar conclusiones sobre la interacción entre las dos disposiciones. No obstante, la regulación debe tener en cuenta el objetivo y el sistema general establecido por dicho Reglamento. En particular, hace hincapié en que el principio de precaución, que inspira en el Reglamento REACH, determina que, en caso de incertidumbre científica, los Estados conservan la posibilidad de tomar medidas de protección sin tener que esperar a que se manifiesten mayores riesgos. En consecuencia, el Reglamento REACH reconoce la necesidad de conservar las capacidades nacionales para responder a los desafíos y evaluar las sustancias que constituyan un riesgo probable para la salud y el medio ambiente.
El Tribunal considera que permitir que los Estados miembros adopten medidas en espera de una decisión final del procedimiento de restricciones del Reglamento REACH no es perjudicial para el sistema REACH, ya que dicha medida será provisional y no puede mantenerse en contravención del resultado final del procedimiento de restricciones.
Además, el Tribunal señala que, en los casos en que un Estado adopte una medida nacional, debe iniciarse el procedimiento de restricciones, si no está ya en curso, como consecuencia de la obligación del Estado de iniciar el procedimiento en virtud del artículo 69, apartado 4, del Reglamento REACH.
En el supuesto del bisfenol A, la Unión Europea ya está tramitando una restricción de esta sustancia a instancias de Alemania. No obstante, respecto a la totalidad de los ftalatos no se contempla una medida igual a nivel europeo por el momento.
B. Los objetivos y medidas para la prevención de residuos de envases
La Comisión también plantea sus reservas en relación con la conformidad con el derecho europeo de las siguientes disposiciones:
- Artículo 6.1.a: fija objetivos de reducción que, según la Comisión, van más allá de lo establecido en la Directiva de envases, que únicamente plantea objetivos de reducción cuantificados en relación con las bolsas de plástico ligeras.
- Artículo 6.2: establece un objetivo de reducción del 20% respecto a las botellas puestas en el mercado en 2030. En cambio, la Comisión considera que esto podría suponer ir más allá de los establecido en la Directiva 2019/904, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, relativa a la reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente, pues esta Directiva únicamente somete a la obligación de conseguir una reducción ambiciosa y sostenida respecto a los vasos y recipientes para alimentos de plástico de un solo uso.
- Artículo 7.4 a y b: según la Comisión, este artículo, al obligar a que las frutas y verduras en los comercios minoristas de alimentación se presenten enteras a granel, prohíbe los envases en frutas y verduras en estos establecimientos. No obstante, la Comisión reconoce que Francia también ha adoptado esta medida (dejando constancia de que, en ese caso, fue España quien presentó un dictamen motivado y la Comisión observaciones). Pese a remitirse a las observaciones que previamente había enviado a Francia, reconoce que es una medida que se prevé incorporar en la próxima revisión de la Directiva de envases, por lo que no realiza ninguna valoración expresa sobre su conformidad al derecho de la Unión.
C. Las medidas para la promoción del reciclaje de envases
El artículo 11.3 establece la obligación de incorporar un determinado porcentaje de plástico reciclado en los envases de plástico no compostable que se ponen en el mercado.
En su apartado 4, el artículo 11 dispone que los productores del producto tratarán de garantizar los siguientes requisitos sobre el contenido mínimo de plástico reciclado por envase, para las siguientes tipologías de envases fabricados con plástico no compostable:
Según la Comisión Europea, esto parece ser contrario al artículo 18 de la Directiva de envases, según el cual “los Estados miembros no impedirán la puesta en el mercado en su territorio de los envases que cumplan las disposiciones de la presente Directiva”.
D. Las obligaciones de los sistemas de responsabilidad ampliada del productor en relación con los envases que terminan en los circuitos de gestión de residuos de competencia local
El último punto en el que incide la Comisión en sus observaciones se refiere a los costes que los sistemas de responsabilidad ampliada del productor deben compensar a los entes local en el caso de que los residuos de envases terminen en el circuito de gestión de residuos de competencia local, incluida la limpieza de vías públicas, áreas verdes, áreas recreativas y playas.
Para la Comisión, estos costes de limpieza, si bien están contemplados como una medida a aplicar por los Estados miembros en la Directiva SUP respecto a determinados productos de plástico, entre ellos, algunos envases, no se contempla con carácter general en la Directiva Marco de Residuos, por lo que, según la Comisión, podrían suponer ir más allá de lo dispuesto en el artículo 8 de esta norma europea.
3. Reflexiones finales
A consecuencia del pronunciamiento de la Comisión Europea respecto al proyecto de real decreto de envases, el nuevo reglamento de envases no se podrá aprobar antes del 7 de noviembre de 2022. El retraso se acumula al ya sobrepasado plazo de transposición de la Directiva de envases de 2018, por cuyo incumplimiento España también recibió un dictamen motivado de la Comisión Europea.
España deberá dar respuesta al dictamen de la Comisión. Veremos si -como ocurrió con los microplásticos en el caso de la tramitación de la Ley 7/2022, 8 de abril, de residuos y suelos contaminados- varía la redacción de alguno de los artículos del proyecto de real decreto de envases.
Respecto al bisfenol y los ftalatos, la Comisión interpreta que la redacción es confusa y, en sus observaciones, no hace referencia a la posibilidad de que España, en caso de que realmente prohíba el empleo del bisfenol A y ftalatos, pueda mantener esta medida. Por ello, estima que debería modificarse la redacción para especificar que los envases deben cumplir con el Reglamento REACH, en particular, en cuanto a las restricciones y prohibiciones que en esta normativa se establezcan.
En todo caso, el bisfenol A, entre otros bisfenoles y tftalatos, así como otras substancias, como el PVC o los PFASs, se encuentra entre las sustancias que la Agencia Europea de Sustancias Químicas contempla como prioritarias en su Hoja de ruta aprobada en abril de este año para introducir mayores restricciones y agilizar los procedimientos de restricción (que han demostrado ser demasiado lentos). De hecho, la Comisión, después de una evaluación de sustancias en grupo (para agilizar los procedimientos de restricción y evitar la sustitución en el empleo de sustancias químicas preocupantes, esto es que en vez de utilizar bisfenol A, cuando no podamos hacerlo utilicemos otro igual de dañino), determinó en abril de este año que se debían restringir más de 30 bisfenoles, por sus condición de disruptores endocrinos, peligrosos para la salud humana y el medio ambiente, y por sus propiedades tóxicas para la reproducción. Respecto al bisfenol A, dado que fue Alemania la que instó el procedimiento de restricción del uso del bisfenol A y otros bisfenoles con propiedades de alteración endocrina para el medio ambiente, la Comisión esperará a la propuesta de las autoridades alemanas, que ya se encuentran trabajando en ella.
En octubre de 2020, la Comisión Europea publicó su estrategia sobre sustancias químicas en la que se aboga por extender el enfoque genérico de gestión del riesgo (limitar las sustancias en productos para determinados usuarios, solo permitiendo excepciones en aquellos casos claramente definidos y según los usos que se consideren esenciales). El Consejo, en sus Conclusiones sobre la Estrategia, apoyó el impulso de la priorización de sustancias que plantea la Comisión en la Estrategia, así como la extensión del enfoque genérico para la gestión del riesgo, no obstante, también hizo hincapié en que los Estados miembros deben poder iniciar restricciones en base al mismo enfoque.
Otros Estados miembros, como Francia, han prohibido el bisfenol A en envases para alimentos. España va más allá, prohibiendo, además, todos los ftalatos, y el bisfenol A en todo tipo de envases. Y Alemania ha instado un proceso de restricción a escala europea. La aclaración de la redacción de la normativa española respecto a los bisfenoles y ftalatos creemos que resulta esencial para poder tener seguridad de cuál es la situación en la que nos encontramos respecto a la prohibición de estas sustancias en España. Con la redacción actual, y a falta de una aclaración por parte del legislador estatal, parece que la Comisión Europea tampoco entiende que exista una prohibición en España, teniendo en cuenta que con el proyecto de real decreto de envases también se envío la normativa relacionada, en particular, la Ley 7/2022, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, que incorporaba la misma redacción. En caso de que la normativa española vaya más allá de los procesos de restricción en curso a nivel europeo en cuanto al alcance del nivel de restricciones, debería iniciarse el procedimiento de restricciones del artículo 60 del REACH.
Respecto al resto de la valoración de la Comisión en relación con el proyecto de real decreto de envases, únicamente se incluye la relativa al punto verde dentro del dictamen motivado. Todas aquellas cuestiones relativas al establecimiento de objetivos más ambiciosos que los fijados en la normativa europea por España se vehiculan a través de observaciones. La propia Comisión Europea reconoce que, respecto a algunas medidas, España no va más allá de lo ya establecido por otros Estados miembros y de lo que la Comisión Europea se plantea abordar en la próxima revisión de la Directiva de envases.
Las tensiones entre las reglas del mercado único y la protección ambiental se están evidenciando en los últimos años en relación con la normativa de residuos, tanto a nivel europeo, como estatal y autonómico. En particular, la conflictividad se muestra en aquellos aspectos relativos a la prevención de residuos que, si establecen verdaderas medidas de prevención, cruzan la frontera de la normativa de productos. En España, la Sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la normativa navarra sobre las bolsas de plástico respaldó la competencia autonómica para establecer normativa de mayor protección sobre la materia.
A nuestro juicio, debe ser posible que los Estados miembros establezcan normativa para garantizar una mayor protección del medio ambiente y la salud. En todo caso, poder justificar la necesidad de las medidas y su proporcionalidad resultará esencial para poder defender su mantenimiento y que el proyecto de real decreto de envases no rebaje su ambición antes de ser aprobado por el ejecutivo.
