El Tribunal Supremo corrobora la necesidad de elaborar “informes de afección”, exigidos en la normativa autonómica de conservación de la naturaleza y de espacios naturales, en los planes, programas y proyectos sin excepción; de establecer determinaciones precisas en los Planes de Gestión de las zonas de especial conservación y de las zonas de especial protección para las aves de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 42/2007; así como de seguir el procedimiento legalmente establecido para proceder a descatalogaciones o desclasificaciones de superficies zonificadas como ZIP y ZAI.
A través de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 670/2020, de 4 de junio de 2020 resulta ajustada a Derecho la anulación parcial del Decreto 110/2015, de 19 de mayo, por el que se regula la red ecológica europea Natura 2000 en Extremadura, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su sentencia núm. 258 de 19 de junio de 2018, salvo en lo que atañe a la declaración de nulidad de los arts. 17.1, referente a la declaración como Zonas Especiales de Conservación (ZEC), y 20, relativo a la declaración de las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPA) en su inciso “o la modificación de los límites de las mismas”.
Antes de entrar en los motivos que traen causa a este asunto, cabe decir que el Decreto 110/2015 tiene por objeto el desarrollo de la regulación de la Red Ecológica Europea Natura 2000 en Extremadura conforme a la Ley 8/1998, de 26 de junio, de Conservación de la Naturaleza y Espacios Naturales de Extremadura. Además, la norma también:
- Aprueba el Plan Director de la Red Natura 2000 en Extremadura.
- Declara como ZEC de todos los Lugares de Importancia Comunitaria (LIC) existentes en Extremadura y la publicación de la denominación y límites de las mismas.
- Modifica los límites de determinadas ZEPA y la publicación existentes en Extremadura
Pues bien, ante este marco, la Sociedad Española de Ornitología (SEO/BirdLife) impugnó dicho Decreto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura y solicitó la nulidad de pleno derecho de los artículos 3, 7.1, 8, 9.1, 11, 12.1, 13.1, 13.2, 17.1, 19, 20 y 22; además de la Disposición Adicional Segunda y del Anexo I en cuanto a la regulación de las actividades sometidas a los informes de afección; del Anexo II en lo referente a las directrices de conservación en materia de ordenación territorial y urbanismo, y del Anexo V en cuanto a las carencias de los objetivos y las medidas de gestión expuestas de todos los Planes de Gestión aprobados.
A grandes rasgos, de los diversos motivos aducidos en la demanda, cabe destacar el referente a los informes de afección previstos en el artículo 9.1 de la norma. A tal efecto, la sentencia considera que la redacción propuesta para el artículo 9.1 vulnera la Directiva Hábitats y su Ley de transposición, al no establecer, en aplicación del principio de cautela, que todos, absolutamente todos, los proyectos, planes y actividades que se vayan a instalar, o llevar a cabo, en territorio declarado Red Natura 2000, deben someterse a fase de cribado mediante informe de afección, documento exigido en el artículo 56 quarter de la Ley 8/1998, de 26 de junio, de conservación de la naturaleza y de espacios naturales de Extremadura, no pudiéndose aceptar la exclusión, a priori y general, por estar situados en Zona de Uso General (ZUG), pues no cabe excluir la más mínima posibilidad o probabilidad de que no afecte de forma apreciable, en función de las características y condiciones medioambientales específicas, a los valores naturales que posibilitaron la declaración de la zona total como Red Natura 2000.
Así pues, la regulación de los informes de afección operada en el Decreto 110/2015 resulta contraria a los artículos 6 de la Directiva Hábitats y 46 de la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad. En la sentencia se argumenta que no queda justificada la exclusión del informe de afección que se establece en el art. 9.1 del Decreto 110/15, en relación con el Anexo I, genéricamente referida a actividades, proyectos, planes o programas que no requieran Evaluación de Impacto Ambiental o Evaluación Ambiental y a unos determinados espacios, como son las ZUG. Es decir, la normativa no permite esas exclusiones genéricas a priori sin una valoración específica de la actuación de que se trate y en relación con el concreto espacio afectado.
Por otro lado, en cuanto a la declaración de nulidad de los arts. 19 y 22, en tanto aprueban los Planes de Gestión de la ZEC y de las ZEPA, que se recogen en el Anexo V, así como los apartados 8 y 9 de cada uno de los 75 planes aprobados, el Tribunal concluye que en ninguno de los Planes de Gestión se tienen en cuenta la determinaciones precisas para entender que un hábitat y una especie tienen un estado de conservación favorable, que se encuentran en las definiciones de la Ley 42/2007, según la cual se entiende por:
- “Estado de conservación favorable de un hábitat natural: cuando su área de distribución natural es estable o se amplía; la estructura y funciones específicas necesarias para su mantenimiento a largo plazo existen y pueden seguir existiendo en un futuro previsible; y el estado de conservación de sus especies es favorable.
- Estado de conservación favorable de una especie: cuando su dinámica poblacional indica que sigue y puede seguir constituyendo a largo plazo un elemento vital de los hábitats a los que pertenece; el área de distribución natural no se está reduciendo ni haya amenazas de reducción en un futuro previsible; existe y probablemente siga existiendo un hábitat de extensión suficiente para mantener sus poblaciones a largo plazo “
En la sentencia se argumenta al respecto que:
“La declaración de nulidad de pleno derecho de los planes de gestión, tanto de las zonas especiales de conservación como de las zonas de especial protección para las aves, que se canaliza mediante la declaración de nulidad de los artículos 19 y 22 del Decreto, se sustenta en que, en realidad, lo aprobado no son verdaderos planes de gestión, incumpliendo así el art 46.1 de la Ley 42/2007, por carecer de un valor de referencia predeterminado, elemento esencial de los objetivos de conservación específicos de cada ZEPA, sin que conste en ellos, para cada especie, el número concreto de ejemplares que se debe considerar como poblaciones de referencia del buen estado de conservación de las especies, “ya que no hay una aproximación a las poblaciones idóneas de cada especie en virtud de ningún criterio, para ninguno de los Planes de Gestión, ni para ninguna de las especies, lo que en la práctica convierte en papel mojado estos instrumentos”, limitándose la Administración, a su juicio, a fijar las poblaciones actuales conocidas de cada especie y hábitats, sobre las que deben considerarse los objetivos de conservación, que se resumen en aumentar o mantener las poblaciones, lo que es un objetivo absolutamente insuficiente e impreciso a los efectos de poder determinar el estado de conservación favorable o desfavorable de una especie o hábitats”.
Asimismo, añade que “Para poder determinar si una especie está en estado de conservación favorable es preciso “introducir parámetros concretos como pueden ser la población recomendada, densidad poblacional, tasa de mortalidad o éxito reproductivo, que doten de eficacia a estos instrumentos”.
El Tribunal también considera que “las medidas de conservación, además de ser realistas y cuantificables, deben definirse con suficiente nivel de detalle para facilitar su aplicación (quien hace qué, cuándo y cómo) y evitar posibles conflictos derivados de una falta de información clara. Cada medida deberá contar con objetivos propios (por ejemplo, superficie a conseguir de un tipo concreto de cultivos), indicadores para evaluar su desarrollo, prioridad de ejecución y las especies diana que se verán beneficiadas o perjudicadas. Deberán incluirse todas las medidas necesarias para cada una de las especies y hábitats presentes“, nada de lo cual considera se cumple en los planes de gestión aprobados, pues “no basta con establecer y enumerar medidas de conservación en los planes o instrumentos de gestión, sino que debe haber mecanismos que aseguren su efectiva aplicación”, con la finalidad de poder cumplir la exigencia de la Comisión de demostrar que las medidas de conservación se están aplicando, y que no han sido sólo objeto de una mera enumeración en un documento.
Otro de los elementos a destacar objeto de nulidad es el referente al punto 2.6 de las directrices de Conservación en materia de ordenación territorial y urbanística, en cuanto que establece que ” Las superficies zonificadas como Zona de Interés Prioritario (ZIP) y Zona de Alto Interés (ZAI) se clasificarán como suelo no urbanizable de protección natural conforme a lo establecido en la Ley 15/2001 de 14 de diciembre, salvo que en el momento de aprobación de este documento ya estén clasificadas como urbano o urbanizable”.
Al respecto, el Tribunal comparte con SEO/BirdLife que, en suelos con esa importancia, desde el punto de vista de la conservación de los elementos claves, no es posible un desarrollo urbanístico, con lo que no se puede aceptar la referencia que realiza el precepto a los suelos que ya estén clasificados como “urbanizables“. Este planteamiento tiene sustento jurisprudencial en las sentencias mencionadas por la SEO/BirdLife como la STS de 20/05/2011, que en todo caso tratan de la controversia entre el suelo urbanizable o apto para urbanizar y el suelo rústico de protección natural.
Por el contrario, cosa distinta sucede para el suelo urbano, cuyo carácter reglado y no discrecional es del mismo grado que el existente para calificar como no urbanizable el suelo con valores ambientales que proteger.
Finalmente, a través de la Sentencia de 19 de junio de 2018 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura también se estima parcialmente el recurso interpuesto por SEO-BirdLife contra el Decreto 110/2015, de 19 de mayo, por el que se regula la red ecológica europea Natura 2000 en Extremadura, declarando la nulidad de pleno derecho respecto de los artículos:
- 1, regulador de los planes, programas y proyectos sometidos a Informe de Afección, estableciendo excepciones a éste.
- 13 (derogación sobrevenida), regulador del plazo de emisión y vigencia del Informe de Afección.
- 1 en su inciso “o la modificación de los límites de las mismas”; regulador de la declaración como Zonas Especiales de Conservación (ZEC).
- 19; regulador de los planes de gestión de cada una de las Zonas Especiales Conservación.
- 20 en el inciso “o la modificación de los límites de las mismas”; regulador de la declaración de las Zonas de Especial Protección para las Aves o la modificación de los límites de las mismas.
- 22; por el que se aprueban los Planes de Gestión de las Zonas de Especial Protección para las Aves que se recogen en el Anexo V del decreto.
- la Disposición Adicional Segunda, referente a la modificación de los límites de las Zonas de Especial Protección para las Aves. (excepto respecto de las ZEPAS mencionadas en el último párrafo del fundamento de derecho 12 de la sentencia);
- Anexo I; regulador de las actividades sometidas a informe de afección.
- Anexo 2, regulador del Plan director de la Red Natura 2000 en Extremadura: en concreto el apartado 3º del punto 2.6 de las Directrices de Conservación en materia de ordenación territorial y urbanismo del Plan Director, el inciso “salvo que en el momento de aprobación de este documento ya estén clasificados como urbano o urbanizable”.
- el Anexo V, el cual contiene los 75 Planes de Gestión de las Zonas de Especial Conservación y de las Zonas de Especial Protección para las Aves.
Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, la Junta de Extremadura recurrió en casación ante el Tribunal Supremo. Al respecto, el alto Tribunal comparte los mismos argumentos jurídicos mencionados por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, excepto por lo que se refiere a la declaración de nulidad de los arts. 17.1 y 20 en su inciso “o la modificación de los límites de las mismas”, por vulneración del art. 51 de la Ley 42/2007. Sobre este último punto, la Administración recurrente alegó que los preceptos anulados se limitaban a establecer una norma competencial, de conformidad con el art. 44 de la Ley 42/2007, reiterando por lo demás el art. 56 bis de la Ley 8/1998 y no tenían por objeto desarrollar las previsiones del art. 51 de la Ley 42/2007, que el procedimiento se regulaba en el art. 17.2, que no es más que reproducción del citado art. 56.bis.
Pues bien, el Tribunal estima esta alegación al considerar que los preceptos en cuestión no se refieren a procedimientos concretos cuyas deficiencias han determinado la declaración de nulidad en el caso anterior, sino que se limitan a establecer la competencia del Consejo de Gobierno para la declaración y modificación de las ZEC y ZEPA, de conformidad con el art. 44 (45 tras Ley33/15), y ni siquiera contienen la regulación del procedimiento, que, como señala la recurrente, se regula en el art. 17.2, remitiéndose el art. 20 al procedimiento establecido.
Por todo ello, a través de las sentencias referenciadas, se pone de manifiesto la necesidad de elaborar los informes de afección en los planes, programas y proyectos sin excepciones; a establecer determinaciones precisas en los Planes de Gestión de las zonas de especial conservación y de las zonas de especial protección para las aves de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 42/2007; así como a prohibir descatalogaciones o desclasificaciones de superficies zonificadas como ZIP y ZAI, en los términos expresados.
