Diversos países europeos, entre los que se encuentra el Estado español, han incorporado normas que contienen la posibilidad que organizaciones que hayan incurrido en alguna infracción o hecho delictivo puedan ver atenuadas o incluso eximidas algunas sanciones o penas, en el caso de que éstas hayan implementado programas de compliance y clemencia.
Para hablar del compliance tenemos que desplazarnos a principios del siglo XX en Estados Unidos. Las causas por las cuales se crearon las Agencias Públicas de Seguridad fueron varias, entre éstas las limitaciones de los recursos gubernamentales, la falta de voluntad de la Administración en su desarrollo y seguimiento, así como la necesidad de llevar a cabo el cumplimiento normativo fuera del ámbito público.
Los diversos escándalos de corrupción y de naturaleza financiera de Estados Unidos, afectando a importantes compañías norteamericanas, como por ejemplo los casos Watergate (1972) y Bananagate (1975), evidenciaron la existencia de prácticas corruptas consistentes en extorsionar, chantajear y sobornar. Para dar una respuesta a dichas prácticas se dictó la Ley Federal Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) de 1977 . Esta Ley abordaba básicamente los requisitos de transparencia contable según la Ley de Intercambio de Valores de 1934 y el soborno de funcionarios extranjeros. En este sentido, se incorporaron requerimientos y prohibiciones en materia de sobornos, libros y registros. Su objetivo principal era prohibir que las compañías y sus funcionarios individuales influyeran en los funcionarios extranjeros con pagos o recompensas personales.
Cabe destacar también el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales e Internacionales, hecho en París el 17 de diciembre de 1997, con el fin, entre otras cuestiones, de establecer medidas eficaces para la disuasión, la prevención y la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en relación con las transacciones comerciales internacionales, en particular la pronta tipificación como delito de dicha corrupción de una manera eficaz y coordinada.
En Europa, el informe encargado por John Major Standards in Public Life (conocido como informe NOLAN) , puso de relieve la necesidad de combinar mecanismos de control externo con mecanismos de control interno, de autorregulación, con el fin de prevenir de forma más eficaz comportamientos indeseables en Gran Bretaña.
Como consecuencia de lo anterior, distintos países como Inglaterra, Francia, Italia o España han ido aprobando leyes que contienen la posibilidad que las organizaciones que hayan implementado programas de compliance puedan ver atenuadas e incluso eximidas determinadas sanciones o penas, en caso de haber incurrido en alguna infracción o delito.
En España, el compliance se inició en los sectores financiero y farmacéutico pero se ha ido extendiendo a raíz de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal , que introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fruto tanto del proceso de armonización internacional del Derecho Penal como de la necesidad de dar una respuesta más eficaz al avance de la criminalidad empresarial, fundamentalmente en el marco de la delincuencia económica.
Con la reforma del Código Penal del 1 de julio de 2015 mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo se pretendió delimitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal y con ello poner fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación. Ahora bien, el aspecto más novedoso de la reforma de 2015 fue la completa regulación en los apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 31 bis de los programas de cumplimiento normativo o compliance guides, denominados modelos de organización y gestión, donde puede llegarse a exonerar a la persona jurídica.
La nueva Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley 1/2015, pretende adoptar un criterio uniforme en la aplicación de la responsabilidad de la persona jurídica. Según la Circular 1/2016, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. La empresa debe contar con un modelo para cumplir con la legalidad en general y, por supuesto, con la legalidad penal pero no solo con ella, único contenido que el Legislador de 2015 expresamente impone a los modelos de organización y gestión, que todavía restringe más al limitar esa suerte de compliance penal a los “delitos de la misma naturaleza”.
En la circular se reconoce que muchas empresas se han dotado y se dotarán de completos y costosos programas con la única finalidad de eludir el reproche penal pero, más allá de su adecuación formal a los requisitos que establece el Código Penal, tales programas no pueden enfocarse a conseguir este propósito sino a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura. De otra manera, se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal.
En el ámbito de la contratación pública, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece en su considerando 102 que:
“No obstante, debe contemplarse la posibilidad de que los operadores económicos adopten medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas. En concreto, podría tratarse de medidas que afecten al personal y la organización, como la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones que participaran en las conductas ilícitas, medidas adecuadas de reorganización del personal, implantación de sistemas de información y control, creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización. Cuando estas medidas ofrezcan garantías suficientes, se debe dejar de excluir por estos motivos al operador económico de que se trate.
Los operadores económicos deben tener la posibilidad de solicitar que se examinen las medidas de cumplimiento adoptadas con vistas a su posible admisión en el procedimiento de contratación. No obstante, se debe dejar a los Estados miembros que determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en dichos casos. En particular, han de poder decidir si desean dejar que sean los poderes adjudicadores particulares los que realicen las evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel centralizado o descentralizado”.
Asimismo, entre los motivos de exclusión del contratista regulados en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, se establece una excepción en un procedimiento de contratación para el caso que el operador económico demuestre, entre otras cuestiones, que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. Esta salvedad no puede aplicarse en el caso de que los operadores económicos hayan sido excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones, durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia.
En el ámbito nacional, el artículo 72.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, regulador de la apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento, se dispone que:
“(…) No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).”
Con lo cual, las organizaciones que hayan elaborado programas de clemencia en materia de falseamiento de la competencia pueden evitar que se les excluya de la prohibición de contratar.
El programa de clemencia se inspira en el modelo comunitario contenido en la Comunicación de la Comisión Europea relativa a la dispensa del pago de las multas y a la reducción de su importe en casos de cártel (DOUE C 298/17 de 8 de diciembre de 2006) y en el modelo de Programa de Clemencia de la Red de Autoridades de Competencia .
En esta línea, mediante la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior , se definen los programas de clemencia como una herramienta esencial para la detección de cárteles secretos y, por tanto, contribuyen al enjuiciamiento eficiente y la imposición de sanciones a las infracciones más graves del Derecho de la competencia. No obstante, en la actualidad hay marcadas diferencias entre los distintos programas de clemencia aplicables en los Estados miembros.
Estas diferencias ocasionan inseguridad jurídica a las empresas infractoras en cuanto a las condiciones en las que pueden solicitar clemencia, así como inseguridad respecto a sus posibilidades de exención en virtud de los programas de clemencia respectivos. Esta incertidumbre podría debilitar los incentivos de los posibles candidatos para solicitar clemencia. Eso, a su vez, puede conducir a una aplicación menos eficaz de la competencia en la Unión, ya que se descubrirán menos cárteles secretos.
Las diferencias entre los programas de clemencia de los distintos Estados miembros también ponen en peligro la igualdad de condiciones de competencia entre las empresas que operan en el mercado interior. Así pues, procede incrementar la seguridad jurídica para empresas en el mercado interior e impulsar el atractivo de los programas de clemencia en toda la Unión mediante la reducción de estas diferencias habilitando a todas las Agencias Nacionales de la Competencia a conceder la exención y reducción de multas y a aceptar solicitudes abreviadas en las mismas condiciones. En un futuro puede ser necesario que la red europea de competencia realice más esfuerzos por adaptar los programas de clemencia.
En el ámbito urbanístico, tal como se contiene en el artículo de Juan José Rastrollo Suárez “La proyección de la técnica europea del «compliance» y su aplicación al derecho urbanístico, 2018”, Revista española de Derecho Administrativo 195, Octubre Diciembre 2018 (ISSN 02108461), el derecho europeo ha condicionado el derecho urbanístico a partir de normas de soft law así como mediante normas y pronunciamientos jurisprudenciales, con rango de Directiva o reglamento europeo, han incidido directamente en aspectos urbanísticos como son el medio ambiente y la propiedad.
Asimismo, es en la contratación pública (contrato de obras, servicios o administrativo especial) donde se produce una mayor interrelación entre el derecho de contratos y el derecho urbanístico. Tal es el caso de contratar la elaboración de planes urbanísticos o la ejecución de obras, donde será básico que las empresas dispongan de un programa de compliance para evitar que no puedan ser excluídas.
Otra cuestión distinta es el caso de las entidades urbanísticas colaboradoras (juntas de compensación, urbanizadores privadores, etc), las cuales ejercen por delegación funciones de la Administración. En este sentido, según la Ley 9/2017, sería el titular del departamento o organismo al que está adscrita la entitad colaboradora -que de entrada recaería en el ayuntamiento-, el responsable de determinar si las medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas, adoptadas por las empresas encargadas de la materialización de las obras, son suficientes para salvar la prohibición de contratar prevista.
Por otro lado, otra cuestión a abordar en el ámbito urbanístico que puede tener implicaciones de naturaleza penal son los riesgos en los que pueden incurrir la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.
También en el caso de que la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias, a sabiendas de su injusticia. Estos tipos penales se contienen en el artículo 320 en colación con el artículo 404, regulador de la prevaricación).
De la misma manera sucede en el caso de los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, entre otros supuestos, contenidos en el artículo 319 del Código penal.
En ambos casos se tratan de delitos especiales, regulados en el título XVI relativo a los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, con penas de inhabilitación (para autoridad y funcionario público) y prisión en ambos casos, dadas las circunstancias.
Por ello, se pone de manifiesto la necesidad que tanto las Administraciones Públicas y derivadas de éstas (empresas públicas, entidades urbanísticas especiales), así como los profesionales que colaboran con ellas (consultorías, empresas privadas, etc), elaboren sus propios programas de compliance para preveer este tipo de riesgos penales urbanísticos y evitar incurrir en este tipo de delitos.
Con lo cual, a raíz de las distintas resoluciones internacionales, la legislación europea, las modificaciones del Código Penal y la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se pone de relieve la necesidad que las organizaciones públicas y privadas, entre las que se encontrarían la propia Administración Pública, entidades urbanísticas especiales, empresas públicas o bien empresas que redacten planes urbanísticos, proyectos o bien ejecuten obras, elaboren programas de compliance y clemencia con el fin de establecer las medidas necesarias para asegurar que sus miembros cumplan la legalidad establecida y, a su vez, que aquellas vulneraciones a la legalidad que puedan producirse en su actuación, resulten fácilmente localizables.
En el ámbito urbanístico, la Administración no estará exenta de dicha obligación en el caso que contrate la redacción de planes urbanísticos, la ejecución de obras, o en el caso de la ejecución de obras por parte de las entidades urbanísticas colaboradoras, y en los supuestos de los artículos 404, 319 y 320 del Código Penal
